Om behovet av effektiva och avskräckande sanktioner vid vissa överträdelser av diskrimineringslagen (2008:567) med mera

Avsaknaden av sanktioner för sådana allvarliga överträdelser riskerar att underminera respekten för diskrimineringsförbuden och utgör enligt DO:s bedömning en överträdelse från Sveriges sida av de krav på effektiva och avskräckande sanktioner som följer av de unionsrättsliga likabehandlings-direktiven.

Ett exempel på en överträdelse där den befintliga sanktionsordningen med diskrimineringsersättning framstår som otillräcklig är en situation där en arbetsgivare har en regel för tillträde till anställning som utesluter alla personer som tillhör en i diskrimineringslagen skyddad kategori från möjligheten till arbete hos arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan idag i rekryteringsannonser och på annat sätt hänvisa till regeln utan någon risk för att drabbas av sanktion. Skälet är att diskrimineringslagen förutsätter att regeln måste ha tillämpats i förhållande till en specifik person för att en sanktion i form av diskrimineringsersättning ska kunna utdömas.

Kravet på tillämpning i förhållande till en viss person innebär alltså att arbetsgivaren har en möjlighet att på ett enkelt sätt avskräcka ett mycket stort antal personer från att söka arbete hos arbetsgivaren. Personer som på det sättet avskräcks kommer därmed inte att söka något arbete, vilket i sin tur kan innebära att regeln har en diskriminerande verkan utan att den någonsin behöver tillämpas.

Ett särskilt allvarligt problem är när den diskriminerande bestämmelsen framgår av ett centralt kollektivavtal som reglerar villkoren för tillträde till en del av arbetsmarknaden. Sådana regler kan idag endast angripas med en jämknings- eller ogiltighetstalan av den som har utsatts för en tillämpning av bestämmelsen vid ett visst tillfälle och av en viss arbetsgivare. Som framgår av Arbetsdomstolens praxis innebär diskrimineringslagens reglering att den enskilde som har upplysts om bestämmelsens utestängande effekt först måste visa att den faktiskt har tillämpats i förhållande till honom eller henne , något som ofta är mycket svårt – i synnerhet för en person som bara gör en förfrågan om arbete.

En bekymmersam konsekvens av en sådan ordning är att bestämmelsen framstår som giltig intill dess att det kan bevisas att den faktiskt har tillämpats av en arbetsgivare mot någon i en konkret situation. Det är för övrigt inte heller klart om en dom om jämkning eller ogiltighet av bestämmelsen har rättsverkan erga omnes på det sätt som förutsätts enligt unionsrätten eller endast i förhållande till den enskilde som har väckt talan.

'Att det uppställs krav på en konkret tillämpning i förhållande till en identifierbar skadelidande för att en sanktion ska utgå, innebär enligt DO vidare ett särskilt problem i ljuset av den snabba utvecklingen vad gäller intelligenta system för automatiserat beslutsfattande. I sådana system kan diskriminerande algoritmer antingen byggas in eller genereras automatiskt på ett sätt som gör att diskriminering kan ske av ett mycket stort antal enskilda utan att varken de eller den som använder systemet i sin verksamhet känner till det.

'En sanktionsordning som förutsätter att enskilda i sådana fall i efterhand ska få tillgång till och analysera teknisk information för att kunna avgöra om någon diskriminering ens har skett framstår inte som effektiv ur skyddssynpunkt. På arbetslivets område gör de mycket korta preskriptionsfristerna det i princip omöjligt att göra en sådan undersökning innan en talan om diskrimineringsersättning måste väckas.

'Enligt DO:s bedömning aktualiserar därmed också den tekniska utvecklingen ett behov av sanktioner som inte är beroende av att det finns en identifierbar skadelidande som är villig att väcka talan. Precis som i fallet med vanliga diskriminerande regler måste det finnas en möjlighet att effektivt motverka algoritmer som riskerar att diskriminera på gruppnivå.

I det avseendet framstår även storleken på de sanktioner som idag utdöms som klart otillräckliga i ljuset av de risker för direkt och indirekt diskriminering som användningen av automatiska sorteringssystem innebär. I den delen kan en jämförelse göras med de sanktioner som i dataskyddsförordningen anses nödvändiga för att avskräcka från felaktig användning av personuppgifter. Det finns enligt DO inga skäl till att motsvarande sanktioner inte skulle vara nödvändiga för att avskräcka från en potentiellt omfattande diskriminering som sker på automatisk väg. De skillnader som finns mellan sanktionerna för överträdelser av dataskyddsförordningen respektive diskrimineringslagstiftningen gör också att det finns en påtaglig risk att intresset att förhindra diskriminering hamnar i bakgrunden vid kravställning och systemutveckling.

Vad gäller bristerna i diskrimineringsersättningens avskräckande verkan – särskilt i situationer där det skulle vara förenat med större kostnader att förhindra diskriminering – hänvisar DO till den utredning i saken som har gjorts av professor Johan Stennek. Utredningen gavs in till regeringen tillsammans med DO:s remissvar över utredningsbetänkandet Bättre skydd mot diskriminering, SOU 2016:87.

Mot denna bakgrund finns det enligt DO mycket starka skäl att utreda behovet av en sanktionsordning som kopplas till sådana överträdelser av diskrimineringsförbuden som drabbar eller riskerar att drabba många, och där en ersättningsbaserad sanktion av olika skäl inte bedöms kunna uppfylla unionsrättens krav på effektiva och avskräckande sanktioner.
Det framstår vidare som lämpligt att en sådan utredning sker inom ramen för den utredning om sanktioner kopplade till diskrimineringslagens bestämmelser om aktiva åtgärder som nyligen har inlett sitt arbete . Skälet är att bestämmelserna om aktiva åtgärder måste ses i ljuset av diskrimineringsförbuden, och att avskräckande sanktioner vid diskriminering i sig torde verka pådrivande i arbetet med aktiva åtgärder.
DO vill här också erinra om att det finns andra problem med den ersättningsbaserade sanktionsordningen. När det gäller trakasserier och sexuella trakasserier mellan barn har DO såväl i en skrivelse till regeringen den 22 juni 2015 som i det nämnda remissvaret över SOU 2016:87, påtalat att det finns allvarliga betänkligheter med att diskrimineringslagens skydd mot trakasserier utgår från ett vuxenperspektiv.

Utöver de svårigheter som kan kopplas till att barn inte på samma sätt som vuxna är medvetna aktörer – vilket som framgår av den nämnda skrivelsen ställer till problem i tillämpningen beträffande det insiktskrav som gäller vid trakasserier och sexuella trakasserier – framstår det som olämpligt utifrån alla inblandade barns intressen att sanktionsordningen vid diskriminering bygger på att en civilrättslig talan om diskrimineringsersättning ska föras i domstol.

I ljuset av att FN:s barnkonvention blir svensk lag vid årsskiftet, anser DO att det vore olyckligt om denna centrala fråga inte belystes av utredningen. Eftersom utredningsdirektiven redan berör skyddet mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet, finns det enligt DO:s mening skäl att komplettera direktiven för att säkerställa att de lagändringar som utredningen kan föreslå väl återspeglar principen om barnets bästa.

Agneta Broberg. diskrimineringsombudsman