Ett utökat skydd mot diskriminering

Generella synpunkter

DO tillstyrker utredningens förslag som är viktiga för att åstadkomma ett utökat skydd mot diskriminering i samhället; inte minst vad gäller diskriminering i offentlig verksamhet. Enligt DO kommer utredningens förslag att komma till rätta med vissa av de brister som finns i skyddet mot diskriminering.

Utredningen aktualiserar den normkonflikt som finns mellan yttrandefrihetsgrundlagarnas skydd för yttrandefriheten och EU-rättens skydd mot diskriminerande offentliga uttalanden eller meddelanden. Det finns, med hänsyn till de skäl som DO närmare utvecklar nedan, ett uppenbart behov av att snarast möjligt utreda hur skyddet ska kunna säkerställas även avseende diskriminerande uttalanden eller meddelanden som förekommer i grundlagsskyddad media.

DO vill slutligen framhålla vikten av att förslagen genomförs så snart som möjligt för att säkerställa att alla tillförsäkras ett effektivt skydd mot diskriminering.

Utredningens överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

Bedömningen av EU-rättens krav när en identifierbar
skadelidande saknas

Utredningens bedömning är att det inte finns någon skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser om sanktioner för det fall en identifierbar skadelidande saknas. Däremot menar utredningen att det framgår av EU-domstolens praxis att om medlemsstaterna har sanktioner i dessa fall ska dessa uppfylla kraven i likabehandlingsdirektiven på att vara effektiva, avskräckande och proportionerliga.

Enligt DO överensstämmer denna bedömning inte med det starka skyddsbehov som EU-domstolens domar på området ger uttryck för. Slutsatsen framstår inte heller som förenlig med likabehandlingsdirektivens grundprincip om att det ska finnas ett enhetligt och effektivt minimiskydd mot diskriminering. Sanktionsskyldigheten enligt likabehandlingsdirektiven avser alla slags överträdelser av diskrimineringsförbuden. Utgångspunkten måste därmed vara att medlemsstaterna har en skyldighet att införa bestämmelser om sanktioner även för de fall när en identifierbar skadelidande saknas.

Bedömningen att det behövs ytterligare åtgärder när det saknas en identifierbar skadelidande

DO instämmer i utredningens bedömning om behovet av att införa åtgärder för att stärka diskrimineringsskyddet i fall där det saknas en identifierbar skadelidande. I likhet med utredningen anser DO att det är angeläget att samhället tar kraftfullt avstånd från alla former av diskriminering även i situationer där en eller flera fysiska personer inte träder fram och framför ett formellt klagomål till DO, arbetstagarorganisationer eller det civila samhällets organisationer.

Förslaget till ny sanktionsbestämmelse när en identifierbar skadelidande saknas

DO tillstyrker utredningens förslag om att en ny sanktion införs i diskrimineringslagen för det fall någon som är företrädare för en verksamhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. diskrimineringslagen (DL), eller som i övrigt har ett bestämmande inflytande över verksamheten eller organisationen, sprider uttalanden eller meddelanden som uttrycker missaktning och som har samband med en skyddad diskrimineringsgrund. Det är, enligt DO, viktigt att möjligheten till vitesföreläggande finns såväl när det saknas en identifierbar skadelidande som när det finns en skadelidande, men denne inte kan eller vill föra talan om diskrimineringsersättning.

Förslaget att vite ska införas som sanktion för dessa fall

Utredningen har bedömt att vitesföreläggande är den lämpligaste sanktionen i nuläget för att förhindra spridning av diskriminerande meddelanden. DO godtar utredningens förslag. Det finns dock enligt DO frågetecken kring hur effektiv denna sanktion kommer att vara i praktiken. DO anser därför i likhet med utredningen att ställningstagandet mot sanktionsavgifter behöver omprövas framöver när det finns praxis eller erfarenhet inom området.

Förslaget att DO ska kunna göra en framställan om vite till
Nämnden mot diskriminering

Utredningens förslag är att endast DO ska kunna göra en framställan om vite till Nämnden mot diskriminering. DO tillstyrker utredningens förslag. Det är som utredningen föreslår bättre att DO ensamt har denna uppgift. DO kommer att utöva talerätten inom ramen för sitt uppdrag som statlig myndighet och göra de bedömningar som krävs, bland annat när det gäller lämpligheten med ett vitesföreläggande i det enskilda fallet.

DO noterar utredningens anvisningar i motiven om en restriktiv tillämpning av vitesinstitutet med hänsyn till att det utgör en inskränkning i yttrandefriheten. DO vill dock framhålla att tillämpningen inte får bli så restriktiv att Sverige inte uppfyller likabehandlingsdirektivens krav på att behandla dessa former av diskriminerande offentliga uttalanden som uttryck för direkt diskriminering.

Den föreslagna begränsningen för diskriminerande offentliga uttalanden som har grundlagsskydd i TF eller YGL

Utredningen föreslår att möjligheten att ingripa mot diskriminerande offentliga uttalanden eller meddelanden med vitesföreläggande inte ska gälla då de omfattas av de särskilda yttrandefrihetsgrundlagarna tryckfrihetsförordningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). DO, som noterar att utredningens direktiv inte omfattat förslag om grundlagsändringar, anser det motiverat att framföra följande av betydelse i sammanhanget.

Frågan om vilka diskriminerande yttranden som det går att ingripa mot behöver betraktas från såväl ett svenskt konstitutionellt perspektiv som ett EU-rättsligt perspektiv, inte minst med hänsyn till principen om EU-rättens företräde som innebär att bestämmelser i nationell rätt inte får hindra EU-rättens verkan, även om de nationella bestämmelserna har grundlagsstatus.[1]

Yttrandefriheten och rätten till icke-diskriminering är rättigheter som skyddas i samtliga medlemsstater genom bland annat EU-rätten. EU-domstolen har, som utredningen redovisar, i målet NH[2] angett att skyddet mot diskriminering ska ges företräde framför yttrandefriheten. Frågan om förhållandet mellan rättigheterna har alltså avgjorts av EU-domstolen.

Det finns i detta sammanhang även skäl att uppmärksamma EU-domstolens avgörande i målet C-378/17, Minister for Justice and Equality och Commissioner of the Garda Síochán[3] där frågan uppkom om en konstitutionell behörighetsbegränsning för det irländska likabehandlingsorganet kunde upprätthållas i ljuset av EU-rätten. Domen ger ett starkt stöd för att DO – i sin egenskap av utpekat likabehandlingsorgan med ansvar att säkerställa efterlevnaden av diskrimineringsförbuden – utan hinder av begränsningarna i TF eller YGL måste kunna bedöma om ett yttrande utgör en överträdelse av förbudet mot direkt diskriminering.

Mot denna bakgrund instämmer DO i utredningens bedömning att regeringen i särskild ordning bör utreda ett utvidgat skydd för diskriminerande uttalanden i grundlagsskyddad media. DO anser att det är nödvändigt att detta sker snarast möjligt.

Utredningens överväganden och förslag om
viss offentlig anställning

Förslaget till utvidgning av diskrimineringsförbudet inom området offentlig anställning

DO tillstyrker utredningens förslag att diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL utvidgas på sätt som föreslås. DO:s erfarenhet av inkomna anmälningar om upplevd diskriminering visar tydligt att skyddet i diskrimineringslagen behöver förstärkas och att DO behöver få en utökad roll som ordinär tillsynsmyndighet över offentligt anställdas agerande när det gäller diskrimineringsfrågor. DO anser i likhet med utredningen att det finns klara fördelar med det generella förbud som utredningen föreslår. Det blir ett mer enhetligt och heltäckande skydd för all offentlig verksamhet i diskrimineringslagen som dessutom ger enskilda tillgång till samma rättsmedel i förhållande till alla offentliga verksamheter där de anställda helt eller delvis omfattas av lagen om offentlig anställning.

DO tillstyrker även utredningens föreslagna utvidgning av diskrimineringsförbudet genom att det ska gälla även för den som utför offentlig förvaltningsuppgift som överlåtits till enskild i enlighet med 12 kap. 4 § regeringsformen (RF). DO anser att det finns starka skäl för att diskrimineringsförbudet ska omfatta en privaträttslig aktör som utför en sådan offentlig förvaltningsuppgift, till exempel när det gäller privatanställda väktare som utför arbete för kommuner. Som utredningen mycket riktigt påpekar är behovet av skydd mot diskriminering för enskilda lika starkt oavsett om en offentlig förvaltningsuppgift lagts på en privat aktör eller inte. DO vill därför framhålla vikten av att diskrimineringsskyddet i offentlig verksamhet får ett generellt och brett tillämpningsområde.

Förslaget om generellt undantag vid befogad särbehandling

'Utredningen föreslår ett generellt undantag från förbudet mot diskriminering i offentlig verksamhet som innebär att förbudet inte ska hindra särbehandling som har ett berättigat syfte och där medlen som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.

DO noterar att utredningen motiverar det generella undantaget med att det inte är möjligt att i detalj förutse alla de situationer där en särbehandling av enskilda kan vara berättigad. DO godtar mot denna bakgrund ett generellt undantag även om det är otillfredsställande utifrån ett diskrimineringsrättsligt skyddsperspektiv. DO anser att förslagets närmare utformning, där undantagets tillämpning blir beroende av en intresseavvägning mellan syftet och åtgärderna som vidtas, är lämplig eftersom prövningen av undantaget då kan göras på ett liknande sätt som vid prövningen av indirekt diskriminering.

DO vill dock framhålla vikten av en restriktiv tillämpning av det generella undantaget för att diskrimineringsförbudet inom offentlig verksamhet inte ska urholkas. Det finns en sådan risk bland annat eftersom det bland de syften som enligt utredningen ska kunna anses som berättigade kan finnas olika viktiga samhälleliga syften inom social- och sysselsättningspolitiken som inte närmare anges. Därför bör det tydligare i motiven till bestämmelsen betonas att undantaget ska tillämpas restriktivt.

Förslagen om särskilda undantag och övervägandena om brottsbekämpande myndigheter

DO anser att utredningen redovisat rimliga skäl för att domstolars handläggning, domar och beslut i enskilda mål och ärenden ska vara undantagna från det utvidgade förbudet mot diskriminering i offentlig verksamhet och har därför ingen invändning mot förslaget. DO noterar också att övriga åtgärder inom domstolars verksamhet, till exempel handläggning av administrativa åtgärder och domstolspersonals uppträdande och bemötande av enskilda, i den mån det inte utgör handläggning, domar eller beslut, enligt förslaget ska fortsätta att omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL.

DO kan dock även konstatera att det uppkommer gränsdragningsfrågor som inte har något givet svar när det gäller frågan om vilka slags beslut av domstolar som utgör sådan rättskipande verksamhet som omfattas av det föreslagna undantaget. Det gäller exempelvis beslut av rättens ordförande om ordningsregler vid rättens sammanträden med stöd av 5 kap. 9 § rättegångsbalken. Den bedömning som Justitiekanslern gjorde i ett tidigare ärende av en sådan fråga[4] talar visserligen för att beslut av ordningskaraktär vid rättegången skulle omfattas av det föreslagna undantaget, men det framstår enligt DO inte som uteslutet att det skulle kunna röra sig om sådant bemötande av enskilda i domstolars verksamhet som omfattas av diskrimineringsförbudet.

DO instämmer i utredningens bedömning att det inte krävs något särskilt undantag från det utökade diskrimineringsförbudet i offentlig verksamhet för de brottsbekämpande myndigheterna. Som utredningen framhåller avser dessa myndigheters verksamhet typiskt sett sådana ingripande åtgärder mot enskilda att det framstår som angeläget att ett diskrimineringsrättsligt skydd i offentlig verksamhet även omfattar deras verksamhet. Behovet av ett diskrimineringsskydd på området bekräftas även av de anmälningar om upplevd diskriminering i brottsbekämpande myndigheters verksamhet som inkommer till DO.

Utredningens överväganden och förslag om utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot från tredje man

DO delar utredningens bedömning att det sammantagna skyddet för arbetstagare och med arbetstagare jämställda personer mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man (till exempel kunder, gäster eller brukare) är svagt på flera punkter, bland annat genom att diskrimineringslagens bestämmelser inte omfattar sådana trakasserier.

DO instämmer, på av utredningen anförda skäl, att det straffrättsliga skyddet mot diskriminering utreds i särskild ordning, bland annat då det finns en bristande korrespondens i skyddet mellan den civilrättsliga regleringen i diskrimineringslagen och den straffrättsliga regleringen i brottsbalken.

Övervägandena om olika sätt att stärka skyddet i diskrimineringslagen

DO instämmer i utredningens bedömning att det inte är lämpligt att utöka arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet i 2 kap. 3 § DL till att även avse trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man, att det inte är lämpligt att föreslå ett ersättningssanktionerat civilrättsligt skydd för arbetstagare och jämställda personer mot trakasserier och sexuella trakasserier av tredje man samt att det även saknas skäl för en särskild administrativ sanktion vid diskriminering från tredje man.

Förslaget om utvidgning av bestämmelsen i 3 kap. 6 § DL om
riktlinjer och rutiner

Utredningen föreslår att 3 kap. 6 § DL förtydligas så att det klart framgår att arbetsgivarens skyldigheter att ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier även omfattar trakasserier från tredje man. Det föreslås ske genom att det i lagtexten anges att arbetsgivarens riktlinjer och rutiner för verksamheten ska avse ”alla former av” trakasserier och sexuella trakasserier.

DO tillstyrker utredningens förslag. DO:s bedömning är att 3 kap. 6 § DL i dess nuvarande lydelse inte omfattar trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Som utredningen redovisar finns det starka skäl för att arbetsgivarens förebyggande arbete med riktlinjer och rutiner även ska omfatta trakasserier från tredje man, exempelvis kunder. Det bör därför vara en skyldighet för arbetsgivaren att aktivt arbeta förebyggande mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Förslaget skulle möjliggöra att arbetet med att motverka trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man mot arbetstagare och jämställda personer införlivas med annat förebyggande arbete mot diskriminering och att DO kan bedriva tillsyn även över arbetet mot dessa former av trakasserier.

Förslaget om en förstärkning av skyddet i arbetsmiljölagstiftningen

DO har ingen invändning mot utredningens förslag att regeringen ger Arbetsmiljöverket (AV) i uppdrag att utarbeta så kallade sakföreskrifter mot trakasserier och sexuella trakasserier som utförs av tredje man, i syfte att arbetstagares skydd mot sådana trakasserier ska preciseras.

DO noterar att utredningens uppdrag uttryckligen har varit begränsat till åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier i diskrimineringslagens mening från tredje man. DO godtar därför att utredningens förslag om ett uppdrag till AV om sakföreskrifter inte avser andra slags kränkningar som omfattas av det arbetsmiljörättsliga regelverket. Det är dock viktigt att sådana sakföreskrifter inte ger upphov till tillämpningsproblem på grund av gränsdragningen mellan olika former av kränkningar. AV:s sakföreskrifter behöver därför utformas så att den diskrimineringsrättsliga innebörden av dessa begrepp blir tydlig.

DO och AV har idag en etablerad samverkan vad gäller regleringen om aktiva åtgärder och systematiskt arbetsmiljöarbete. DO delar utredningens bedömning att eventuella tillämpningsproblem, med anledning av att en reglering om trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man om förslaget genomförs kommer att finnas såväl i diskrimineringslagen som i det arbetsmiljörättsliga regelverket, bör kunna hanteras genom samverkan mellan myndigheterna.

Bedömningen av förslagens konsekvenser

DO bedömer i likhet med utredningen att förslaget att utvidga skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet kommer att medföra en ökning av antalet anmälningar till myndigheten. DO:s bedömning om förslagets konsekvenser som anges i betänkandet kvarstår, det vill säga att DO uppskattar kostnaderna till cirka 6 miljoner kronor för personalkostnader, vilket beräknas motsvara sex årsarbetskrafter.

DO:s inriktning för verksamheten innebär att DO jämfört med tidigare utreder fler anmälningar från individer, i syfte att bidra till att fler som utsatts för diskriminering ska få upprättelse. Det kommer inte vara möjligt för DO att prioritera om i verksamheten utan att det påverkar möjligheten att utreda inkomna anmälningar till myndigheten. Förslaget om utvidgning av skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet kommer därför att gå ut över DO:s möjligheter att fullgöra sitt uppdrag om inte DO:s anslag höjs för att kompensera för de ökade kostnader som förslaget medför.

I övrigt har DO inga synpunkter på utredningens konsekvensbeskrivning.

Beslut i detta ärende har fattats av Lars Arrhenius efter föredragning av experten Tarik Qureshi. I den slutliga handläggningen har också stabschefen Lovisa Strömberg, chefen för utvecklings- och analysenheten Lars Lindgren, chefen för rättsenheten Adrian Engman och chefen för processenheten Karin Ahlstrand Oxhamre deltagit.

Lars Arrhenius, diskrimineringsombudsman