Socialstyrelsens förslag till föreskrifter om ändring i Socialstyrelsens föreskrifter och i Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd

Diskrimineringsombudsmannen (DO) har anmodats att yttra sig över förslagen om ändring i ovanstående föreskrifter och allmänna råd. DO har med utgångspunkt i myndighetens uppdrag följande synpunkter.

(Rubriken på remissvaret är i sin helhet: "Socialstyrelsens förslag till föreskrifter om ändring i Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2009:30) om donation och tillvaratagande av vävnader och celler och i Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2009:32) om användning av vävnader och celler i hälso- och sjukvården och vid klinisk forskning m.m. med tillhörande konsekvensutredning.")

Donation inom samkönade par

Socialstyrelsen föreslår att det införs ett nytt allmänt råd om att donation av ägg eller befruktade ägg mellan kvinnorna inom ett samkönat par, även om villkoren i 7 kap. 1-3 a §§ lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. (LGI) är uppfyllda, endast bör ske när det finns medicinska skäl för en sådan donation. Förslaget kan enligt DO innebära att kvinnor i samkönade par riskerar att missgynnas. Det avgörande för om förslaget kan innebära diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) är därför en bedömning av om en homosexuell kvinnas situation är jämförbar med en heterosexuell kvinnas situation.

En särskild fråga under beredningen av den lagändring i LGI som handlade om rätten till assisterad befruktning med donerade spermier för kvinnor inom samkönade par var om det skulle införas ett nytt undantag i den då gällande lagen (2003:304) om förbud mot diskriminering. Lagstiftaren ansåg att det inte var motiverat eftersom ett sam- och olikkönat par inte kunde anses befinna sig i en jämförbar situation vid assisterad befruktning (se prop. 2004/05:137 s. 49 f.). Mot denna bakgrund har det i rättspraxis också bedömts att en homosexuell kvinnas situation inte är jämförbar med en heterosexuell kvinnas situation vid behandling mot barnlöshet i form av insemination med donerade spermier (se Göta hovrätt dom den 15 oktober 2015 i mål nr T 2134-14). Som skäl för det har angetts att den heterosexuella kvinnans behov av insemination grundade sig på att hennes partner inte kunde producera spermier på grund av en sjukdom eller skada (vilket klassades som medicinska skäl), medan den homosexuella kvinnans behov av insemination grundade sig på att hennes partner saknade den biologiska funktionen att producera spermier. Den homosexuella kvinnans barnlöshet ansågs därför inte ha sin grund i ett medicinskt problem. Därmed bedömdes hon inte vara i en jämförbar situation med den heterosexuella kvinnan.

Sedan 2016 har även ensamstående personer rätt till assisterad befruktning. En heterosexuell kvinnas rätt till insemination med donerade spermier behöver alltså inte längre ha sin grund i ett medicinskt problem. DO anser därför att det resonemang som låg till grund för äldre förarbetsuttalanden och tidigare nämnd rättspraxis inte längre kan anses aktuellt.

Sedan 2019 kan en person genomgå assisterad befruktning med enbart donerade könsceller (dubbeldonation) eller med ett donerat befruktat ägg (embryo). Såvitt DO kan bedöma uppställer inte LGI något krav på att en sådan behandling ska vara medicinskt motiverad. Lagstiftaren har dessutom uttryckligen valt att lämna frågan om det bör vara möjligt för ett kvinnligt samkönat par att donera ägg eller befruktade ägg till varandra – utan att det är medicinskt motiverat – oreglerad i LGI (se prop. 2017/18:155 s. 24 ff.).

Mot denna bakgrund anser DO att det inte finns något stöd för att i detta sammanhang anse att en homosexuell kvinnas situation inte är jämförbar med en heterosexuell kvinnas situation. Några öppna intresseavvägningar eller generella rättfärdiganden är inte tillåtna vid direkt diskriminering. Möjligheten till undantag är begränsad till de lagreglerade undantagssituationerna. Något lagreglerat undantag som skulle täcka ett missgynnande av en homosexuell kvinna enligt det föreslagna allmänna rådet finns inte. I och med att en hantering i enlighet med förslaget enligt DO:s bedömning således skulle strida mot diskrimineringslagen, avstyrker DO förslaget.

DO vill i sammanhanget påminna om att även neutralt utformade råd som skulle träffa kvinnor i såväl sam- som olikkönade relationer kan aktualisera förbudet mot direkt diskriminering, om rådet införs i syfte att begränsa specifikt homosexuella kvinnors möjlighet att donera ägg och befruktade ägg till vem de vill (jfr EU-domstolens dom den 16 juli 2015 i mål C-83/14 CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD mot Komisia za zashtita ot diskriminatsia, EU:C:2015:480, punkterna 85 och 91).

DO anser vidare att det i ljuset av de nämnda förarbetsuttalandena och den grundlagsreglering som begränsar normgivning som missgynnar utifrån sexuell läggning (2 kap. 12 § regeringsformen) framstår som olämpligt att Socialstyrelsen inför allmänna råd som syftar till att i tillämpningen begränsa användningen av det utrymme för likabehandling som lagstiftningen ger.

Genomförande av HTLV-tester på särskilda indikationer

Socialstyrelsen föreslår att de obligatoriska HTLV-testerna ska upphävas och istället genomföras på särskilda indikationer. Förslaget kan enligt DO:s bedömning komma att särskilt missgynna personer som har sitt etniska ursprung i högprevalensområdena – vilket aktualiserar en bedömning av om de nya bestämmelserna är förenliga med förbudet mot indirekt diskriminering inom hälso- och sjukvården (1 kap. 4 § 2 diskrimineringslagen jämförd med 2 kap. 13 § första punkten i samma lag).

Vid en sådan bedömning finner DO att den nya bestämmelsen uppfyller det berättigade smittskyddssyftet och att avgränsningen av testgruppen till personer som bedöms ha en förhöjd risk för HTLV-smitta framstår som lämplig och nödvändig för att uppnå syftet. DO bedömer inte heller att det relativa missgynnande som åtgärden innebär för de personer som behöver genomgå testning är av sådant slag att åtgärden i ljuset av rättspraxis från EU-domstolen kan anses som oproportionerlig i strikt hänseende (EU-domstolens dom den 16 juli 2015 i mål C-83/14 CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD mot Komisia za zashtita ot diskriminatsia, EU:C:2015:480, punkterna 123 samt 128 och EU-domstolens dom i mål C-528/13 Geoffrey Léger mot Ministre des Affaires, EU:C:2015:288, punkterna 58 och 69). Mot den bakgrunden bedömer DO att förslaget är förenligt med diskrimineringslagen. DO har därför ingen erinran mot förslaget.

Synpunkter på den könsbestämda begreppsanvändningen

Socialstyrelsen har i konsekvensutredningen valt att använda det icke könsbestämda begreppet "ensamstående person" istället för "ensamstående kvinna" för att beteckna en ensamstående donationsmottagare av ägg eller befruktade ägg. I förslagen till ändringar i föreskrifterna har Socialstyrelsen dock valt att använda begreppet "ensamstående kvinna". Som skäl anges intresset av att texten inte ska skilja sig från föreskrifterna i övrigt.

DO vill betona att det är angeläget att könsbestämda begrepp som verkar exkluderande för personer vars könsidentitet inte överensstämmer med deras biologiska kön utmönstras i författningstext. I avsaknad av ett samlat grepp i frågan bör en sådan utmönstring ske stegvis. DO förordar därför att begreppet "ensamstående person" används i författningstexten. Något tvivel om att begreppet syftar på en person som i biologiskt hänseende är att betrakta som kvinna torde inte föreligga.

Beslut i detta ärende (LED 2021/175) har fattats av Lars Arrhenius efter utredning och förslag från processföraren Isabelle Arsova. I den slutliga handläggningen har också enhetschefen Annelie Sjöberg, enhetschefen Lovisa Strömberg, enhetschefen Martin Mörk och tillförordnade enhetschefen Lars Lindgren deltagit.

Lars Arrhenius, diskrimineringsombudsman