EU-kommissionens förslag till direktiv om åtgärder för transparens i lönesättning med mera
Remissvar på EU-kommissionens förslag COM(2021) 93 final, 9 april 2021
Diskrimineringsombudsmannen (DO) har ombetts att yttra sig över ovannämnda direktivförslag. DO lämnar utifrån sitt verksamhetsområde följande synpunkter.
Allmänt om direktivets syfte och innehåll
Av artikel 1 framgår att direktivet avser minimikrav, särskilt i fråga om lönetransparens och stärkta mekanismer för genomdrivande, för att stärka likalöneprincipen för kvinnor och män när det gäller lika eller likvärdigt arbete och förbudet mot lönediskriminering i likabehandlingsdirektivet. DO välkomnar den höjda ambitionsnivå för genomförandet av likalöneprincipen som direktivet innebär men noterar att direktivet alltså inte syftar till att i allmänhet åstadkomma jämställda löner genom att minska det så kallade könslönegapet på arbetsmarknaden i stort. En utgångspunkt för DO:s synpunkter på direktivets artiklar är om bestämmelserna kan bedömas bidra till att det angivna syftet med direktivet uppnås.
Det måste samtidigt understrykas att ett slutligt ställningstagande till det remitterade materialet kräver en allsidig belysning och noggrann analys av hur förslagen förhåller sig den svenska rättsordningen och svenska förhållandena. En generell svårighet när det gäller DO:s möjlighet att bedöma direktivförslaget är avsaknaden av ett underlag som ger tillräckligt stöd för en sådan analys. DO:s yttrande är därför utformat med utgångspunkt i DO:s uppdrag och inriktat på att bedöma om kommissionens förslag framstår som ändamålsenliga för att upprätthålla och stärka likabehandlingsprincipen när det gäller kvinnors och mäns löner för lika eller likvärdigt arbete.
En annan allmän iakttagelse är att flera av direktivets bestämmelser har en utformning som gör att deras närmare innebörd är svårbedömd. Förklaringarna till respektive artikel är vidare förhållandevis kortfattade. Det finns därför i flera fall en viss osäkerhet vad enskilda artiklar exakt kräver av medlemsstaterna och till följd av det även en osäkerhet när det gäller i vilken utsträckning som kraven enligt en artikel går längre än eller på annat sätt avviker från vad som följer av den svenska regleringen i diskrimineringslagen (2008:567, DL). DO kommer i det följande att påtala behovet av klargöranden i dessa delar.
DO kommenterar nedan de artiklar i direktivet som DO anser sig ha anledning att ha synpunkter på. Övriga artiklar har alltså DO inga särskilda synpunkter på.
Artikel 3
Artikeln innehåller en rad definitioner av begrepp som används i direktivet, bland annat framgår det i artikel 3.1 (j) att med equality body avses det organ som utsetts till en motsvarande funktion enligt artikel 20 i likabehandlingsdirektivet. En utvidgning av diskrimineringsbegreppet vad gäller omfattningen av lönediskriminering framgår av artikel 3.3 genom att det anges att detta omfattar diskriminering som beror på en kombination av kön och någon eller några andra grunder som skyddas av rasdirektivet eller arbetslivsdirektivet, det vill säga ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionsnedsättning, ålder eller sexuell läggning. Det betyder att lönediskriminering enligt direktivet även omfattar så kallad intersektionell diskriminering – en diskriminering i lönesättningen som beror på en persons tillhörighet till flera diskrimineringsgrunder. DO noterar att de existerande likabehandlingsdirektiven saknar referens till intersektionell diskriminering och att den inte heller har erkänts i EU-domstolens rättspraxis. DO välkomnar att även intersektionell diskriminering enligt direktivet uttryckligen ska omfattas av förbudet mot lönediskriminering eftersom det bör bidra till att uppnå direktivets syfte.
Artikel 4
Det är för DO oklart vad den mer precisa innebörden är av begreppen lönestrukturer (”pay structures”) i punkt 1 respektive verktyg eller metodiker (”tools or methodologies”) i punkt 2, liksom den närmare innebörden i den senare punkten av att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att sådana verktyg eller metodiker etableras för att bedöma och jämföra arbetens värde. I sistnämnda avseende bör klargöras om avsikten är att ålägga medlemsstaterna en skyldighet att utveckla och tillhandahålla sådana verktyg. Enligt DO:s uppfattning vore det inte en lämplig ordning att låta DO:s uppdrag omfatta en sådan uppgift.
Av punkt 4 framgår bland annat att jämförelsen mellan kvinnliga och manliga arbetstagares löner för lika eller likvärdiga arbeten inte ska begränsas till samma arbetsgivare utan även göras mellan olika arbetsgivare om löneskillnaderna beror på lönevillkor som kan tillskrivas ”a single source establishing the pay conditions”. I förklaringen till artikeln anges att det exempelvis kan handla om att lönen är beroende av samma lagbestämmelser, kollektivavtal som är tillämpliga på flera företag eller då villkoren för anställningen fastställs centralt för flera företag inom ett holdingbolag eller konglomerat. DO anser att det vid ärendets fortsatta behandling behöver tydliggöras vilken innebörd och räckvidd principen om ”single source” innebär när det gäller hur breda jämförelser av kvinnliga och manliga arbetstagares löner på arbetsmarknaden som ska kunna göras. Som jämförelse är utgångspunkten enligt diskrimineringslagen är att det är lönerna för arbetstagare hos samma arbetsgivare som jämförs.
Artikel 5
Av artikeln framgår att arbetssökande före anställningsintervjun ska ha rätt att få information från en framtida arbetsgivare om ingångslönen eller lönespannet, baserat på objektiva, könsneutrala kriterier, för ett sökt jobb (punkt 1) och att en arbetsgivare inte får fråga arbetssökanden om sökandens lönehistorik i tidigare anställningar (punkt 2). DO bedömer att det är osäkert hur stor effekt dessa bestämmelser har för att bidra till direktivets målsättning att motverka en lönediskriminering på arbetsmarknaden som har samband med kön. Vad som ändå talar för en effekt är att åtgärderna framstår som ägnade att öka blivande arbetstagares möjlighet att bedöma vad som är en saklig motiverad lönenivå för en anställning hos en arbetsgivare samtidigt som det kan försvåra för arbetsgivaren att beakta osakliga kriterier som arbetstagarens kön vid lönesättningen av en blivande arbetstagare. Möjligheten för en arbetstagare att komma ifrån en diskriminerande låg lönenivå hos en tidigare arbetsgivare bör också öka om den blivande arbetsgivaren inte får information om denna lönenivå som arbetsgivaren kan utnyttja i lönesänkande syfte när parterna förhandlar om ingångslönen. DO anser därför att det ur ett icke-diskrimineringsperspektiv finns skäl att vara positivt inställd till ett förslag med denna inriktning.
Artikel 6
Av artikeln framgår att arbetsgivaren på ett för arbetstagare lättillgängligt sätt ska tillhandahålla en beskrivning av de könsneutrala kriterier som används för att bestämma lönenivån och karriärutvecklingen för arbetstagare. DO tolkar bestämmelsen som att det är fråga om en individuell rättighet för arbetstagaren att få sådan information eftersom termen ”workers” används i artikeln. Som jämförelse gäller arbetsgivarens skyldighet enligt 3 kap. 12 § DL att lämna den information som behövs för samverkan om arbetet med aktiva åtgärder, endast i förhållande till en arbetstagarorganisation och innebär alltså ingen sådan individuell rättighet för arbetstagare som i artikel 6. Dessutom är informationsskyldigheten i diskrimineringslagen mer generellt uttryckt i förhållande till behovet av information för att samverka i arbetet med aktiva åtgärder och tar alltså inte specifikt sikte på könsneutrala kriterier för lönesättning och karriärutveckling.
DO är positiv till förslaget med hänsyn till att en sådan individuell rätt för arbetstagare till information om könsneutrala lönekriterier framstår som ägnad att kunna motverka lönediskriminering som har samband med kön.
Artikel 7
Av artikeln framgår i punkt 1 en rätt för arbetstagare att få information om deras individuella lönenivå och den genomsnittliga lönenivån, fördelat på kön, för arbetstagare som utför lika eller likvärdigt arbete som dem, enligt vad som närmare regleras i artikelns övriga punkter. DO konstaterar att det i diskrimineringslagen saknas en sådan rätt till information för enskilda arbetstagare om hur den egna lönenivån förhåller sig till den genomsnittliga lönenivån för kvinnor respektive män som har lika eller likvärdigt arbete som den berörda arbetstagaren. En fördel med att en sådan rätt införs är att den kan underlätta för arbetstagare att få reda på om de eventuellt har en jämförelsevis låg lön i jämförelse med andra arbetstagare som utför lika eller likvärdigt arbete, och även att bedöma om den eventuellt låga lönen kan ha samband med deras kön. DO bedömer att en sådan information bör öka möjligheterna för arbetstagare att bedöma om de kan vara utsatta för lönediskriminering. DO anser därför att det ur ett icke-diskrimineringsperspektiv finns skäl att vara positivt inställd till ett förslag med denna inriktning.
Avseende förslagets närmare innehåll finns dock oklarheter. Det framgår inte vilka krav som ska kunna ställas på arbetsgivarens bedömning av vilka arbetstagare som utför lika eller likvärdigt arbete, i vilken utsträckning arbetsvärdering ska krävas för att fullgöra den aktuella skyldigheten, vilken inblick den arbetssökande ska ha i detta osv. DO bedömer att dessa frågor har stor praktisk betydelse och kan påverka regleringens effektivitet.
Artikel 8 och 9
Artikel 8 ålägger arbetsgivare med minst 250 arbetstagare att rapportera om löneskillnader mellan kvinnor och män i organisationen och artikel 9 ålägger under vissa förutsättningar dessa arbetsgivare att tillsammans med arbetstagarnas representanter genomföra en gemensam löneanalys. DO lämnar i det följande sina synpunkter på ett antal betydelsefulla delar av de föreslagna bestämmelserna. Inledningsvis finns dock anledning att här kommentera det i artikel 3.1 (g) intagna förslaget till definition av begreppet ”category of workers”.
Indelningen av anställda i grupper – begreppet “category of workers”
I artikel 3.1 (g) definieras ‘category of workers’ som “workers performing the same work or work of equal value grouped by the workers’ employer based on criteria as laid down in Article 4 of this Directive and specified by the employer concerned”. Vid en genomgång av förslaget som helhet framgår dock inte otvetydigt hur denna kategorisering är avsedd att göras. En närliggande tolkning utifrån bestämmelsens ordalydelse är att alla arbetstagare som utför arbete som är lika eller likvärdigt ska anses utgöra en sådan grupp.
Diskrimineringslagens regler om lönekartläggning bygger däremot i väsentliga delar på att enbart arbetstagare som har ett arbete som är att betrakta som lika ingår i samma grupp. Frågeställningen har nära samband med vad som nedan sägs om att den så kallade joint pay assessment som ska göras enligt artikel 9.2. inte förefaller ta sikte på jämförelser mellan grupper.
DO konstaterar att det är angeläget att det tydligt framgår vilka arbetstagare som ska anses ingå i samma grupp, och den avsedda innebörden av begreppet ”category of workers” bör därför förtydligas. Det finns anledning att understryka att den princip för gruppindelning som används i detta sammanhang kan ha mycket stor praktisk betydelse.
Artikel 8 – Sammanställning och rapportering av information
Enligt artikel 8 ska arbetsgivare med minst 250 anställda årligen sammanställa viss närmare angiven information om skillnader mellan kvinnliga och manliga medarbetares löner (”the pay gap”). Bland annat anställda, deras representanter och likabehandlingsorgan ska ha rätt att begära förtydliganden från arbetsgivaren kring den lämnade informationen, inklusive förklaringar till förekomsten av sådana eventuella löneskillnader mellan kvinnor och män. I fall där sådana löneskillnader inte kan förklaras med objektiva och könsneutrala faktorer ska arbetsgivaren åtgärda situationen. Bestämmelsen saknar motsvarighet i diskrimineringslagen. Av förklaringarna till förslaget framgår att syftet med informationsskyldigheten är att skapa möjligheter för jämförelser mellan arbetsgivare, något som bland annat anges skapa incitament för arbetsgivare att förebygga potentiella lönegap.
DO konstaterar att den övervägande delen av den information som bestämmelsen omfattar avser förekomsten av löneskillnader mellan kvinnor och män oberoende av om det arbete om utförs är jämförbart, i bemärkelsen lika eller likvärdigt. Bestämmelsen har härigenom en helt annan karaktär än såväl de svenska bestämmelserna om lönekartläggningar som kravet på en joint pay assessment enligt direktivförslagets artikel 9. Enligt DO:s uppfattning finns det anledning att ifrågasätta om den aktuella informationsskyldigheten givits en ändamålsenlig utformning i förhållande till direktivets syfte att upprätthålla principen om lika lön mellan kvinnor och män för lika och likvärdigt arbete.
Artikel 9.1 – Skyldigheten att utföra en s.k. “joint pay assessment”
Enligt förslaget ska arbetsgivare med minst 250 anställda under vissa förutsättningar vara skyldiga att tillsammans med arbetstagarrepresentanter genomföra en joint pay assessment. För att denna skyldighet ska utlösas krävs att två villkor är uppfyllda:
- att arbetsgivaren vid sin sammanställning av information enligt artikel 8.1 (g) kunnat konstatera att det finns en genomsnittlig löneskillnad på minst fem procent inom någon ”category of workers”, och
- att arbetsgivaren inte motiverat denna löneskillnad med objektiva och könsneutrala faktorer.
Förslaget innebär alltså en i förhållande till diskrimineringslagens motsvarande reglering mycket kraftig begränsning av skyldigheten för arbetsgivare att genomföra den aktuella typen av undersökning, och därmed även av möjligheten att upptäcka och vidta åtgärder för att komma till rätta med lönediskriminering. Enligt DO:s uppfattning är det med utgångspunkt i direktivets syfte särskilt svårt att motivera varför en konstaterad genomsnittlig löneskillnad som understiger fem procent, men som inte kunnat förklaras av objektiva och könsneutrala faktorer, inte ska ge upphov till en skyldighet att genomföra den i artikel 9 föreskrivna undersökningen.
Det bör också framhållas att bestämmelsens konstruktion alltså innebär att det är resultatet av arbetsgivarens sammanställning av information enligt artikel 8.1 (g) som utgör en utlösande faktor för skyldigheten att genomföra en undersökning i samarbete med arbetstagarrepresentanter. Härutöver krävs att arbetsgivaren inte motiverat denna löneskillnad med objektiva och könsneutrala faktorer. I detta avseende framgår inte tydligt av förslaget om en skyldighet att genomföra en joint pay assessment är avsedd att föreligga i situationer där en arbetsgivare och någon av de aktörer som omnämns i artikel 9.7, (”workers and their representatives, labour inspectorates and equality bodies”) har skilda uppfattningar om förekommande löneskillnaders orsaker.
Det finns här anledning att erinra om att framtagandet av den aktuella typen av information om löneskillnader innefattar ett stort antal bedömningar, inte minst när det gäller att värdera kraven i vart och ett av de arbeten som är aktuella och analysera förekommande löneskillnader. DO vill också understryka att det i likhet med vad som gäller för arbetsvärdering och analyser inom ramen för lönekartläggning kan antas att meningsskiljaktigheter kan förekomma. Det står alltså inte klart att en undersökning av detta slag ger samma resultat oavsett om den utförs av en arbetsgivare, företrädare för olika fackliga organisationer eller av en utomstående aktör.
Medverkan av arbetstagarrepresentanter framstår enligt DO:s uppfattning mot denna bakgrund som lika motiverad i det förled som sammanställningen av informationen enligt 8.1.(g) utgör, som i arbetet jämlikt artikel 9.2. Att i efterhand kontrollera resultatet i enlighet med artikel 8.7 torde vara mycket tidskrävande och kan inte anses jämförbart med en sådan gemensam kartläggning.
Vid en jämförelse med regleringen i diskrimineringslagen kan det enligt DO:s uppfattning därför även på denna punkt ifrågasättas om förslaget i dessa avseenden givits en ändamålsenlig utformning.
Artikel 9.2 – Innehållet i en joint pay assessment
Utformningen av reglerna om så kallad joint pay assessment skiljer sig i relevanta delar från diskrimineringslagens bestämmelser om lönekartläggning. Det rör sig om såväl enskildheter i direktivförslagets utformning, som vad som synes vara väsentliga skillnader i de båda metodernas principiella utgångspunkt.
Inledningsvis kan konstateras att det av 3 kap. 8 § 1 diskrimineringslagen framgår att en lönekartläggning ska innefatta en kartläggning och analys av bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor som tillämpas hos arbetsgivaren. Avsikten med detta är att få fram all relevant information om lönebestämmelser som tillämpas på arbetsplatsen oavsett om de finns i kollektivavtal eller är bestämda på annat sätt. Till denna fas i arbetet hör också att sammanställa information om kriterier för inplacering i betalningsgrupper eller annan klassificering av arbetets svårighetsgrad liksom kriterier och system för att bedöma individens kvalifikationer och prestationer. Efter kartläggningen ska en analys av lönesystemet genomföras.
Någon motsvarighet till detta krav finns inte i artikel 9. Vid en jämförelse mellan de svenska reglerna och förslaget till direktiv, med beaktande av att det i artikel 9.4 anges att åtgärder gällande just lönesystemet kan behövas, finns det anledning att utgå från att införandet av ett motsvarande krav skulle kunna utgöra en relevant del av en joint pay assessment.
På en mer övergripande nivå bör det uppmärksammas att de svenska reglerna i centrala delar bygger på kartläggning och analyser av löneskillnader såväl inom grupper av arbetstagare som utför arbete som är att betrakta som lika, som mellan vissa i lagen angivna grupper av arbetstagare. Lagstiftarens avsikt med denna konstruktion har bland annat varit att göra det möjligt att jämföra grupper med olika könsfördelning för att upptäcka den strukturella undervärdering som kan vara förknippad med arbetsuppgifter som är eller har varit typiska för kvinnor. Det bör särskilt noteras att den svenska lagstiftaren med hänvisning till EU-domstolens praxis har sett ett behov av att i 3 kap. 9 § 3 DL föreskriva att en arbetsgivare i förekommande fall ska analysera löneskillnader mellan å ena sidan en grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar anses vara kvinnodominerat och å andra sidan en grupp med arbetstagare som utför arbete som inte är eller brukar anses vara kvinnodominerat, om det senare arbetet ger högre lön trots att kraven i arbetet bedömts vara lägre. Det nu aktuella förslaget innehåller inte någon motsvarighet till detta krav.
Vid en jämförelse med direktivförslagets innehåll kan det konstateras att det i artikel 9.2.c endast anges att det vid undersökningens genomförande ska identifieras skillnader i lönenivå mellan manliga och kvinnliga arbetstagares lönenivå ”for each category of workers”. Något tydligt formulerat krav på jämförelser mellan olika grupper framgår inte heller i övrigt av förslaget, och den analys som ska genomföras förefaller således endast ta sikte på löneskillnader inom varje sådan grupp. För samma slutsats talar att begreppet ”category of workers” som nämnts ovan förefaller vara avsett att inrymma alla arbetstagare som utför lika eller likvärdigt arbete i en och samma grupp.
Det kan vidare noteras att den jämförelse som ska göras i en joint pay assessment endast förefaller avses ta sikte på kvinnliga och manliga arbetstagares genomsnittliga lönenivå. Även på denna punkt finns det anledning att närmare överväga hur detta förhåller sig till den gällande svenska ordningen. Enligt 3 kap. 9 § 1 diskrimineringslagen ska arbetsgivaren analysera löneskillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika. I förarbetena till bestämmelsen konstateras att det vid individuell lönesättning i regel är nödvändigt att göra bedömningen på individnivå (prop. 2007/08:95 s. 540).
En närmare bedömning av förslaget, såväl när det gäller dess förutsättningar att på ett effektivt sätt bidra till att uppnå direktivets syfte som dess förhållande till den gällande svenska regleringen, försvåras av att dess närmare innebörd och avsedda praktiska tillämpning inte i alla delar är klar. Det bör dock framhållas att den ovan nämnda breda gruppindelningen i kombination med att jämförelser såvitt framgår endast ska göras inom varje sådan grupp riskerar att osynliggöra vissa löneskillnader som har samband med kön. Det finns därför anledning att efter att klargöranden skett under förslagets behandling fortsatt göra detta till föremål för en noggrann analys.
Artikel 9.4 – Individuella löneskillnader och behov av åtgärder
Som konstaterats ovan tar diskrimineringslagens regler om lönekartläggning sikte på löneskillnader på såväl grupp- som individnivå, medan de nu föreslagna reglerna enligt artikel 9.4.2 (b) ska avse medellönen för kvinnor respektive män i varje ”category of workers”. I förarbetena till bestämmelserna om lönekartläggning uppmärksammas att det är möjligt att ett visst arbete utförs av en enda arbetstagare, och att ingen annan av de anställda kan anses utföra ”lika” arbete. På samma sätt kan det vara fråga om att endast ett fåtal arbetstagare utgör en grupp som utför lika arbete. Detsamma torde vara fallet vid en vidare gruppindelning, där alla arbetstagare som utför lika eller likvärdigt arbete delas in i en och samma grupp. Det förefaller mot bakgrund av detta som tänkbart att arbetsgivare, ifråga om små ”categories of workers”, för att uppfylla de föreslagna skyldigheterna i praktiken kan komma att behöva ta ställning till individuella löneskillnader, trots att reglerna förefaller vara utformade för att åtminstone i första hand gälla löneskillnader på gruppnivå.
I artikel 9.4 anges att det bland de åtgärder som av arbetsgivare i förekommande fall kommer att krävas ska ingå ”establishment of gender-neutral job evaluation and classification”. Enligt DO:s uppfattning bör det med hänsyn till direktivets syfte att förhindra lönediskriminering som har samband med kön i detta avseende tydliggöras att arbetsgivare som vid genomförandet av en joint pay assessment kunnat konstatera att det mellan individer som utför lika eller likvärdigt arbete föreligger individuella löneskillnader som har samband med kön har en skyldighet att vidta konkreta åtgärder för att korrigera detta.
Artikel 13
Av punkt 1 framgår att bland annat likabehandlingsorgan och arbetstagarrepresentanter ska ha rätt att engagera sig i juridiska eller administrativa processer för att genomdriva de rättigheter och skyldigheter i direktivet som är relaterade till likalöneprincipen, genom att företräda eller stödja en arbetstagare som anser sig vara utsatt för en överträdelse av någon sådan rätt eller skyldighet. Vidare framgår av punkt 2 att likabehandlingsorgan eller arbetstagarrepresentanter också har rätt att företräda eller stödja flera arbetstagare i en sådan process.
Den talerätt som följer av diskrimineringslagen med flera lagar bedöms vara förenlig med denna artikel. Som framgår av den förklarande texten till artikeln har dock inte likabehandlingsorgan i alla medlemsstater en sådan rätt att företräda eller stödja en talan. DO välkomnar därför att artikeln innebär en tydlig rätt för likabehandlingsorgan att engagera sig i processer för att genomdriva de rättigheter och skyldigheter i direktivet som är relaterade till likalöneprincipen, liksom att denna rätt också ska omfatta att företräda eller stödja flera arbetstagare i en sådan process.
Artikel 14, 15 och 20
Förslagen i artikel 14, 15 och 20 utgör ett paket med möjliga sanktioner och rättsmedel som ska kunna tillämpas vid överträdelser av principen om lika lön för kvinnor och män för lika eller likvärdigt arbete. De bör därför bedömas i ett sammanhang.
Av artikel 14 framgår att det ska finnas en rätt för arbetstagare att, i enlighet med vad medlemsstaterna bestämmer, begära och få full kompensation eller gottgörelse för skada som arbetstagaren lidit till följd av en överträdelse av någon rätt eller skyldighet relaterad till likalöneprincipen. DO konstaterar att punkterna 1,2 och 4 om kraven på kompensationens eller gottgörelsens storlek motsvarar artikel 18 i likabehandlingsdirektivet och att bestämmelsen i punkt 3, som anger att kompensationen ska medföra att personen som blivit utsatt för en överträdelse av förbudet mot lönediskriminering eller en rättighet eller skyldighet enligt direktivet i det läge personen hade varit om ingen överträdelse hade ägt rum, enligt förklaringen till artikeln bygger på EU-domstolens praxis. Artikeln bekräftar alltså den redan existerande rätten till kompensation som i diskrimineringslagen regleras i 5 kap. 1 § genom rätten till diskrimineringsersättning och ersättning för eventuell ekonomisk förlust.
Artikel 15 reglerar andra rättsmedel och av den framgår att medlemsstaterna ska se till att domstolar eller andra behöriga myndigheter, i rättsprocesser som syftar till att genomdriva en rättighet eller skyldighet relaterad till likalöneprincipen, har möjlighet att på begäran av käranden och på bekostnad av svaranden utfärda förelägganden som avser fastställelse av en överträdelse av en sådan rättighet eller skyldighet och att svaranden ska vidta olika former av strukturella eller organisatoriska åtgärder som får en sådan överträdelse att upphöra. Vidare framgår av artikelns andra stycke att om sådana förelägganden inte följs ska detta, i lämpliga fall, sanktioneras med upprepade sanktionsavgifter i syfte att åstadkomma efterlevnad. I fråga om innebörden av strukturella eller organisatoriska åtgärder anges i skäl 37 att sådana åtgärder till exempel kan inkludera en skyldighet för arbetsgivaren att granska systemet för lönesättningen baserat på en könsneutral arbetsvärdering och klassifikation, att göra en handlingsplan för att ta bort de upptäckta avvikelserna och minska omotiverade löneskillnader, att ge information och öka arbetstagares medvetenhet om deras rätt till lika lön och att införa obligatorisk utbildning för HR-personalen om lika lön och könsneutral arbetsvärdering och klassifikation.
Artikel 20.1 reglerar sanktioner som ska vara tillämpliga på överträdelser av nationella bestämmelser som antagits i enlighet med direktivet. Dessa sanktioner ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande samt enligt punkt 4 tillämpas effektivt i praxis. Enligt punkt 2 ska medlemsstaterna säkerställa att böter/vite/sanktionsavgifter ska kunna tillämpas vid överträdelser av de rättigheter och skyldigheter som relaterar till lika lön för lika eller likvärdigt arbete. Det framgår också att det ska fastställas en miniminivå för en sådan sanktionsavgift som garanterar en faktisk avskräckande effekt och att nivån på denna ska vara beroende av vissa närmare angivna faktorer. Vidare framgår av punkt 3 att det ska tillämpas särskilda sanktioner vid upprepade överträdelser av de rättigheter eller skyldigheter som är relaterade till lika lön för kvinnor och män, som återkallande av allmänna förmåner eller exkludering för en viss tid från tilldelningen av finansiella stimulanser.
DO tolkar regleringen i punkt 2 och 3 som att det krävs någon form av förfarande som ska kunna leda till en sanktionsavgift eller motsvarande med en viss miniminivå. En särskild fråga är om sanktionerna i denna artikel bara kan bli aktuella vid överträdelser av de krav i direktivet som avser åtgärder för lönetransparens eller om även överträdelser av förbudet mot lönediskriminering i sig ska kunna medföra en sanktionsavgift. Artikelns ordalydelse talar för att det senare är fallet, en slutsats som stärks av bestämmelsen i artikel 23 om förhållandet mellan de artiklar i direktivets kapitel III som avser rättsmedel och genomdrivande av rättigheter och artikel 4 om likalöneprincipen enligt likabehandlingsdirektivet. Enligt DO:s uppfattning är det angeläget att de aktuella bestämmelserna ges en utformning som tydligt klargör denna innebörd. Förslaget i denna del har enligt DO:s bedömning vissa beröringspunkter med det uppdrag om sanktioner för överträdelser utan en identifierad skadelidande som för närvarande behandlas av Utredningen om en effektiv och ändamålsenlig tillsyn över diskrimineringslagen (se dir. 2020:102). Frågan aktualiseras exempelvis i fall där myndigheten får kännedom om en diskriminerande lönepolicy utan att någon enskild löntagare är villig att väcka talan mot sin arbetsgivare.
Artikel 15 och 20, som kompletterar artikel 14 om rätten till kompensation för den enskilde arbetstagaren, innebär således ökade krav på tillämpliga rättsmedel och sanktioner vid överträdelser av de rättigheter eller skyldigheter som relaterar till likalöneprincipen i syfte att åstadkomma en snabb efterlevnad från arbetsgivares sida av rättigheter eller skyldigheter enligt direktivet som är relaterade till likalöneprincipen (artikel 15) och förstärka den avskräckande effekten för arbetsgivare som gör sig skyldiga till överträdelser av sådana rättigheter eller skyldigheter (artikel 20).
DO välkomnar att ytterligare rättsmedel/sanktioner tillkommer för att motverka lönediskriminering eftersom myndigheten menar att ett sanktionssystem som enbart förlitar sig på sanktioner i form av skadestånd till individer vid enskilda överträdelser av diskrimineringsförbudet inte kan vara tillräckligt effektivt och avskräckande för dem som överträder förbudet. För svenska förhållanden belyses diskrimineringsersättningens bristande avskräckande verkan av den samhällsekonomiska analys av denna ersättning som professor Johan Stennek gjort på uppdrag av DO.
Enligt DO:s uppfattning finns det anledning att närmare överväga i vilken mån en möjlighet för domstolar eller andra organ att utfärda sådana olika former av förelägganden mot svaranden/arbetsgivaren som avses i artikel 15 för att få denne att vidta konkreta åtgärder för att få överträdelser som är relaterade till likalöneprincipen att upphöra vore lämplig för svenska förhållanden. DO vill här framhålla att det kan vara svårt att utforma så precisa yrkanden om föreläggande om konkreta åtgärder som krävs för att använda sig av detta rättsmedel (se om krav på vitesföreläggande HFD 2020 ref. 28). Enligt DO:s uppfattning framstår det som jämförelsevis mer effektivt att tillämpa ett sådant system med sanktionsavgifter vid överträdelser som anges i artikel 20. Till skillnad från ett system som bygger på vitesförelägganden, blir den avskräckande effekten generell och görs inte beroende av att tillsynsmyndigheten först agerar i förhållande till en viss aktör och hotar om vite.
Även om sådana sanktionsavgifter skulle innebära ett nytt inslag i diskrimineringsrätten bör det framhållas att det finns motsvarande sanktionsinstrument på andra rättsområden som har liknande starka skyddsintressen, exempelvis i regelverket för dataskydd och konsumentskydd samt på konkurrensrättens område. DO är därför särskilt positiv till en förstärkning av sanktionssystemet meden sådan inriktning.
Artikel 16
Av artikeln framgår i punkt 1 att motsvarande bestämmelse om omkastad bevisbörda som i artikel 19 i likabehandlingsdirektivet ska gälla i fall där arbetstagaren anser att de blivit utsatta för en överträdelse av likalöneprincipen om arbetstagaren lyckas visa omständigheter som ger anledning att anta att det har varit fråga om direkt eller indirekt lönediskriminering. Det som skiljer sig i förhållande till bevisbörderegeln i likabehandlingsdirektivet är dock att den omkastade bevisbördan stärks av punkt 2 som anger att medlemsstaterna ska införa en ordning i juridiska eller administrativa processer om direkt eller indirekt diskriminering som innebär att om en arbetsgivare inte har följt någon av de rättigheter eller skyldigheter som är relaterade till lönetransparens i artikel 5-9, ska bevisbördan ligga på arbetsgivaren att visa att det inte varit fråga om någon sådan diskriminering. Även bestämmelsen i punkt 3 att käranden ska ha fördel av eventuell kvarstående osäkerhet om bevisläget är ny i förhållande till likabehandlingsdirektivet, även om det är oklart vilken praktisk betydelse den sistnämnda bestämmelsen kan tänkas ha.
DO konstaterar att bestämmelsen om en förstärkt omkastad bevisbörda skulle medföra behov av en motsvarande ändring av bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL. Det skulle innebära att det i mål om lönediskriminering skulle gälla en särskilt förmånlig bevisbörderegel för käranden medan den vanliga bevisbörderegeln skulle gälla i övriga diskrimineringsmål. Det som kan tala för en särskilt förmånlig bevisbörderegel i mål om lönediskriminering är den välkända svårigheten att bevisa sådan diskriminering. Om en arbetsgivare motarbetar direktivets syfte att åstadkomma transparens i lönesättningen genom att inte följa kraven på transparensåtgärder vidmakthålls arbetstagares bevissvårigheter. Det kan dock konstateras att ett genomförande av förslaget skulle resultera i en bristande enhetlighet när det gäller bevisregler i diskrimineringslagen.
Av förklaringarna till föreslaget framgår att ett syfte med den särskilda bevisbörderegeln varit att skapa ett förstärkt incitament för arbetsgivare att uppfylla kraven på att vidta åtgärder för ökad lönetransparens. DO noterar att ett korrekt genomförande av förslaget i artikel 20 om förstärkta sanktioner mot överträdelser av rättigheter och skyldigheter enligt direktivet kan antas minska behovet av ett sådant ytterligare incitament.
Artikel 17
Av artikeln framgår att i processer som avser ett anspråk på lika lön för kvinnor och män för lika eller likvärdigt arbete ska domstolar eller behöriga myndigheter kunna förelägga svaranden att avslöja relevant bevisning som de disponerar, även hemlig sådan som i så fall domstolar ska kunna vidta effektiva åtgärder för att skydda. Såvitt DO kan bedöma uppfyller regelverket i 38 kap. rättegångsbalken om skyldigheten för svaranden att i en rättegång ge in material som kan ha betydelse som bevisning respektive sekretessbestämmelsen som enligt 36 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) är tillämplig i mål om diskriminering kraven i artikel 17.
Artikel 18
Genom denna artikel etableras gemensamma standarder om preskriptionstider för att väcka talan om lönediskriminering, vilket enligt förklaringen till artikeln anges bero på att korta preskriptionstider och relaterade processuella hinder har identifierats som ett av hindren som förhindrar offer för lönediskriminering att genomdriva sin rätt till lika lön. DO instämmer i denna problembeskrivning och är positivt inställd till inriktningen på förslaget i denna artikel, eftersom mer förmånliga preskriptionsbestämmelser minskar risken för att arbetstagare som blivit utsatta för lönediskriminering lider rättsförlust pga. preskription. DO konstaterar vidare att bestämmelserna i artikeln skulle medföra behov av att diskrimineringslagens preskriptionsbestämmelser för mål om lönediskriminering i flera avseenden ändras så att de blir mer förmånliga för käranden.
Det gäller bland annat bestämmelsen i artikelns punkt 3 att preskriptionstiden ska vara minst tre år. Preskriptionstiderna för mål om diskriminering som rör arbetslivet är enligt 6 kap. 4 § DL varierande genom att de anknyter till bestämmelser i regleringen i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL. De preskriptionstider som kan bli aktuella i mål om lönediskriminering är betydligt kortare än tre år.
Det gäller vidare bestämmelsen i artikelns punkt 2 om att preskriptionstider inte ska hinna börja löpa före det att överträdelsen av likalöneprincipen eller rättigheterna enligt direktivet har upphört och käranden vet, eller rimligen kan förväntas veta, om överträdelsen. Artikeln innebär som det får förstås att en arbetstagare som lönediskriminerats under en längre tid har rätt till fullständig kompensation för förlorad lön under hela perioden bakåt i tiden. Regleringen i diskrimineringslagen innebär att preskriptionstiden börjar löpa från tidpunkten för arbetstagarorganisationens kännedom, eller från tidpunkten för den enskildes kännedom om denne inte är medlem i en arbetstagarorganisation, om den omständighet vartill yrkandet hänför sig.
Det gäller även bestämmelsen i artikelns punkt 4 att medlemsstaterna ska se till att preskriptionstiden skjuts upp eller, beroende på nationell rätt, avbryts när käranden vidtar en åtgärd genom att väcka en talan eller gör arbetsgivaren, arbetstagarrepresentanter, arbetsinspektionen eller likabehandlingsorganet uppmärksam på anspråket. Av 6 kap. 4 och 5 §§ DL och hänvisningar till MBL följer att preskriptionsavbrott kan ske om den enskilde väcker talan, en arbetstagarorganisation påkallar förhandling om frågan eller väcker talan, DO skriftligen meddelar arbetsgivaren att ombudsmannen utnyttjar sin rätt till preskriptionsavbrott eller om DO väcker talan.
Artikel 19
Av artikeln framgår att en för käranden särskilt förmånlig reglering om rättegångskostnader ska gälla i ett mål om lönediskriminering genom att den vanliga ordningen att en kärande som har framgång i ett mål ska ha rätt att få rimlig ersättning för olika former av rättegångskostnader, kompletteras med en bestämmelse som innebär att en svarande som vinner ett sådant mål som huvudregel inte ska ha rätt att få ersättning av käranden för rättegångskostnader, om inte anspråket framställdes i ond tro, var klart lättsinnigt eller där en brist på sådan ersättning bedöms som uppenbarligen orimligt med hänsyn till de specifika omständigheterna i ett fall. Som jämförelse innebär regleringen om rättegångskostnader i 6 kap. 7 § andra stycket DL med hänvisning till lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister att det i mål som avser diskriminering i arbetslivet, med avsteg från den allmänna regleringen i rättegångsbalken om att den förlorande parten ska ersätta motpartens rättegångskostnader, kan förordnas att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Även om denna reglering gör det möjligt för domstolen att förordna att parterna ska stå för sina rättegångskostnader i fall då svaranden vunnit målet, skulle den behöva anpassas så att en förlorande kärandes rättegångskostnadsansvar i lönediskrimineringsmål begränsas på det sätt som artikel 19 anger.
Som inledningsvis konstaterats kräver ett slutligt ställningstagande till direktivförslagets innehåll en allsidig belysning och noggrann analys av hur förslagen förhåller sig den svenska rättsordningen. Det kan också konstateras att regleringen i artikel 19 skulle innebära en asymmetrisk reglering av ansvaret för rättegångskostnader genom att mål om lönediskriminering regleras på ett avvikande sätt, inte enbart från andra typer av processer utan även från övriga diskrimineringsmål.
Det finns emellertid anledning att understryka att den svenska regleringen kring rättegångskostnader utgör en faktor som avhåller enskilda att driva diskrimineringsmål i domstol. Att på det sätt som föreslås införa en mer förmånlig reglering för käranden när det gäller rättegångskostnader och därigenom sänka tröskeln för enskilda som anser sig utsatta att för lönediskriminering att driva processer framstår därför som en ändamålsenlig åtgärd för att bidra till att upprätthålla förbudet mot sådan diskriminering. Förslaget är därför enligt DO:s uppfattning ägnat att bidra till att direktivets syfte uppnås.
Artikel 21
I artikeln föreskrivs på närmare angivet sätt att medlemsstaterna i enlighet med befintliga direktiv på områdena upphandling och beviljande av koncessioner ska beakta de skyldigheter som följer av likalöneprincipen, enligt punkt 1 genom att vidta åtgärder för att se till att ekonomiska aktörer följer skyldigheterna som är relaterade till likalöneprincipen när de agerar enligt allmänna kontrakt eller koncessioner och enligt punkt 2 genom att överväga möjligheten för upphandlande myndigheter att om det är lämpligt införa sanktioner och avbrottsvillkor för att försäkra sig om att likalöneprincipen följs vid uppfyllandet av allmänna kontrakt och koncessioner. Med hänsyn till att bestämmelserna i artikeln bedöms vara ägnade att bidra till att uppnå direktivets syfte att motverka lönediskriminering ställer sig DO positivt till att det införs bestämmelser med den inriktning som framgår av den föreslagna artikeln.
Artikel 23
Av artikeln framgår att kapitel III i direktivet, dvs. artikel 12–22 om rättsmedel och genomdrivande av rättigheter, ska vara tillämpligt på förfaranden som avser en rättighet eller skyldighet relaterad till principen om lika lön för män och kvinnor för lika eller likvärdigt arbete enligt artikel 4 i likabehandlingsdirektivet. Av den förklarande texten till artikeln framgår att dessa artiklar i direktivet ska tillämpas på dessa förfaranden istället för artikel 17 (Tillvaratagande av rättigheter), 18 (Kompensation eller gottgörelse), 19 (Bevisbörda), 24 (Skydd mot repressalier) och 25 (Sanktioner) i likabehandlingsdirektivet. DO konstaterar att innebörden av artikeln således är att de mer effektiva rättsmedel och åtgärder för genomdrivande av rättigheter som framgår av artiklarna i direktivets kapitel III ska vara tillämpliga på förfaranden som avser förbudet i artikel 4 i likabehandlingsdirektivet mot lönediskriminering som har samband med kön. DO ställer sig därför positivt till förslaget.
Artikel 25
Av artikelns punkt 1 och 2 framgår att de likabehandlingsorgan som upprättats i enlighet med likabehandlingsdirektivet ska vara behöriga med avseende på de frågor som omfattas av direktivets räckvidd och att det ska finnas ett nära samarbete och koordinering mellan likabehandlingsorgan och andra nationella organ som har en inspektionsfunktion (”an inspection function”) på arbetsmarknaden. Även om DO anser att det är naturligt att likabehandlingsorgan har en framträdande roll i direktivet med hänsyn till dess syfte att stärka förbudet mot lönediskriminering i artikel 4 i likabehandlingsdirektivet, behöver den exakta innebörden för behörigheten av hänvisningen till ”matters falling within the scope of this Directive” klargöras, inte minst för att direktivet rör många frågor som på olika sätt rör åtgärder för lönetransparens och statistik. Det behöver även klargöras om punkt 2 om likabehandlingsorgans samarbete med andra nationella organ har någon relevans för svenska förhållanden.
DO välkomnar att det av artikelns punkt 3 framgår att det ska föreslås en ny bindande standard om att likabehandlingsorgan ska tilldelas tillräckliga resurser för att effektivt kunna utföra sitt uppdrag när det gäller att upprätthålla respekten för rätten till lika lön för kvinnor och män för lika eller likvärdigt arbete
Övrigt om likabehandlingsorgans uppgifter enligt direktivet
DO noterar att likabehandlingsorgan tilldelas en rad uppgifter eller funktioner enligt direktivet. Det finns anledning att här nämna en uppgift som framgår av artikel 9 där det i punkt 4 föreskrivs att om den gemensamma löneanalysen av arbetsgivaren och arbetstagarnas representanter visar skillnader i genomsnittlig lön för lika eller likvärdigt arbete mellan kvinnor och män som inte kan motiveras med objektiva och könsneutrala kriterier, ska arbetsgivaren avhjälpa situationen i nära samarbete med arbetstagarnas representanter, arbetsinspektionen (”labour inspectorate”) och/eller likabehandlingsorganet. Även om det alltså här inte uppställs något absolut krav på att medlemsstatens likabehandlingsorgan ska medverka i detta skede, eftersom uppgiften alternativt ska kunna fullgöras av en arbetsinspektion, finns det mycket som talar för att uppgiften i praktiken kommer att läggas på likabehandlingsorganet. Detta väcker i sin tur den principiella frågan om en sådan aktiv medverkan för att avhjälpa omotiverade löneskillnader är förenligt med likabehandlingsorganens andra roller, och i DO:s fall då särskilt uppgiften att utöva tillsyn. Samma principiella frågeställning om oförenliga roller för likabehandlingsorganet finns när det gäller dess möjliga uppgift enligt artikel 8.7 att tillsammans med bland annat arbetsgivaren avhjälpa omotiverade löneskillnader mellan kvinnor och män som framkommer i arbetsgivarens rapportering om löneskillnader i organisationen. Enligt DO:s uppfattning finns det anledning att ifrågasätta lämpligheten av den föreslagna ordningen på denna punkt.
Artikel 26
Av artikelns punkt 1 och 2 framgår att det ska finnas en kontinuerlig övervakning av implementeringen av principen om lika lön för kvinnor och män för lika eller likvärdigt arbete och genomdrivandet av alla tillgängliga rättsmedel, samt att varje medlemsstat för detta ändamål ska utse ett organ, ”monitoring body”, för övervakning och stöd för implementeringen av nationella bestämmelser som implementerar direktivet. Vidare framgår av punkt 3 att uppgifterna för detta organ ska inkludera vissa närmare angivna uppgifter.
DO konstaterar att inrättandet av en ”monitoring body” är en nyhet i dessa sammanhang och dess tänkta uppgifter förefaller delvis att vara av främjande karaktär och överlappa de nuvarande uppgifter som likabehandlingsorgan ofta kan ha. Det gäller exempelvis uppgiften enligt punkt 3 (a) att höja medvetenheten bland offentliga och privata företag och organisationer, sociala parter och allmänheten för att främja likalöneprincipen och rätten till lönetransparens, vilket är en uppgift som delvis omfattas av DO:s nuvarande verksamhetsområde. En fråga är om de uppgifter som en ”monitoring body” ska ha enligt förslaget kan delas upp på flera organ. DO anser att uppgifternas skiftande karaktär gör att en sådan uppdelning bör vara möjligt. Artikeln ger dock inget tydligt svar eftersom det i punkt 2 refereras till ”a body” vilket ger intryck av att det ska vara ett organ, men något som talar för att en uppdelning ska vara möjlig är att det i samma punkt anges att övervakningsorganet får vara del av existerande organ eller strukturer på nationell nivå. Punkt 2 verkar alltså lämna öppet för möjligheten att ett likabehandlingsorgan helt eller delvis får de uppgifter som ska gälla för ett övervakningsorgan. DO vill därför framhålla att det inte framstår som lämpligt att myndigheten får de i punkt 3 (c) nämnda uppgifterna som rör insamling av uppgifter från arbetsgivare om bruttolöneskillnader mellan kvinnor och män och publicering av sådana uppgifter. Under alla förhållanden anser DO att det behöver klargöras att en sådan uppdelning av de nämnda uppgifterna i punkt 3 på flera organ ska vara möjlig.
I anslutning till vad som ovan anförts beträffande artikel 8 konstaterar DO att det ifråga om vissa av uppgifterna enligt punkt 3 – de som avser (b) att angripa orsakerna till allmänna könslönegapet och finna verktyg för att analysera och bedöma löneojämlikheter och (c) att sammanställa data om det allmänna könslönegapet i en organisation som mottas från arbetsgivare enligt artikel 8(6) och publicera dessa data på ett användarvänligt sätt – kan ifrågasättas om dessa åtgärder är ändamålsenliga i förhållande till direktivets syfte att upprätthålla principen om lika lön mellan kvinnor och män för lika och likvärdigt arbete.
Beslut
Beslut i detta ärende har fattats av Lars Arrhenius efter utredning och förslag från experten Tarik Qureshi och utredaren Gustav Staaf. I den slutliga handläggningen har också chefsjuristen Mattias Falk, chefen för utvecklings- och analysenheten Lovisa Strömberg och chefen för rättsenheten Annelie Sjöberg deltagit.
Lars Arrhenius, diskrimineringsombudsman
