2011-06-30
Ärende LED 2011/48, Handling 2
Justitiedepartementet103 33 Stockholm
Diskrimineringsombudsmannen (DO) lämnar följande yttrande över det rubricerade betänkandet.
DO tillstyrker utredningens förslag, med undantag för förslaget om hur ersättningen ska beräknas vid ”annan skada”. Utredningen föreslår att utgångspunkten ska vara de principer och relativt låga ersättningar som döms ut som kränkningsersättning vid brott enligt skadeståndslagen. Ersättningen ska alltså inte bestämmas utifrån vad Europadomstolen skulle ha dömt ut som skälig gottgörelse i motsvarande fall, vid en prövning enligt artikel 41. Däremot ska hänsyn tas till den miniminivå Europadomstolen beräknas acceptera för att inte underkänna de svenska rättsmedlen som ineffektiva enligt artikel 13. Enligt utredningen kan ersättningen därmed sättas så lågt som till 45 % av vad som skulle anses som skäligt eller lägre.
Förutom att Europadomstolen har accepterat lägre nationella ersättningsnivåer vid prövning enligt artikel 13 är det främsta skälet för utredningens förslag att allmänheten skulle finna det oskäligt att ersättningen vid Sveriges konventionsöverträdelser är högre än ersättningen till brottsoffer.
DO anser att Sverige måste sätta ambitionsnivån högre och respektera domstolens avgöranden avseende artikel 41 fullt ut, även om juridiskt ansvar inte kommer att utkrävas för brister i detta avseende.
Värdet av att hålla nere ersättningsnivåerna för att klara eventuella jämförelser med brottmål är också enligt DO betydligt överdrivet. Utredningens förslag skulle dessutom skapa en mycket märkligare jämförelsesituation eftersom lagstiftaren nyligen klippt banden mellan skadeståndslagen och diskrimineringslagen just på grund av att detta medfört alltför låga ersättningsnivåer. Om utredningens förslag förverkligas kommer ersättningsnivåerna vid överträdelser av Europakonventionens diskrimineringsförbud alltså ersättas med betydligt lägre belopp än överträdelser av diskrimineringslagen, vilket måste framstå som mer oskäligt än skillnader vid jämförelsen med brottmål.
Enligt DO finns det anledning att starkt ifrågasätta utredningens förslag för hur ersättningen ska beräknas i de fall som nu lagregleras, det vill säga när ideell ersättning i vissa fall ska utges vid överträdelser av Europakonventionen.
Av den praxis som HD på senare år utvecklat för att ersätta denna typ av skador även utan stöd i lag följer att utgångspunkten vid beräkning av ersättningens storlek ska vara Europadomstolens bestämmande av ersättningsnivåer med stöd av artikel 41 i konventionen.
Principen slogs fast av HD när man först utdömde sådan ersättning (NJA 2005 s. 462). Målet avsåg en överträdelse av rätten till domstolsprövning av brottsanklagelser inom skälig tid, enligt artikel 6 i Europakonventionen. HD dömde ut 100 000 kronor i ideell ersättning efter att ha konstaterat att Europadomstolens praxis i dessa fall var 1 000 – 1 500 euro per år som handläggningen varat. I det aktuella fallet tog det sju år från det att misstankarna väckts till dess att en frikännande dom meddelades.
Det påföljande avgörandet (NJA 2007 s. 584) avsåg en läkarundersökning av ett barn som polisen lät genomföra på grund av misstanke om brott. En påtvingad läkarundersökning strider mot rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen, såvida denna inte har stöd i lag. Enligt svensk lag kräver en sådan undersökning antingen vårdnadshavarnas samtycke eller ett beslut av socialnämnden med stöd av LVU. Polisen hade i detta fall samrått och samarbetat med socialtjänsten, men ett formellt beslut saknades.
Vid bestämmande av ersättningen i detta fall konstaterade HD först vad som uttalats i det tidigare avgörandet, det vill säga att Europadomstolens praxis bör vara en naturlig utgångspunkt, även om skilda nationella förhållanden kan medföra att skälig ersättningsnivå kan variera från ett land till ett annat.
Därefter jämförde HD ersättningen för kränkning av konventionsrättigheter med kränkningsersättningen på grund av brott enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen och kom fram till att syftet med de båda rättsmedlen är liknande, även om karaktären är olika. Likheten är dock enligt HD tillräcklig för att principerna för beräkning av kränkningsersättning enligt svensk rätt i stor utsträckning bör kunna tillämpas även vid överträdelser av Europakonventionen.
HD konstaterar också att detta talar för att ersättningsnivån i dessa fall inte heller bör fjärmas alltför mycket från de ersättningsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall. Med det sagt konstateras även avslutningsvis att nivåerna ändå generellt sett ska vara förenliga med Europadomstolens praxis.
När HD sedan bestämmer ersättningen för den aktuella överträdelsen bedömer man hur allvarlig överträdelsen av rättigheten är (på samma sätt som allvaret i den brottsliga gärningen i huvudsak styr kränkningsersättningens storlek) och kommer fram till att ersättningen skäligen kan bestämmas till 15 000 kronor.
De omständigheter som HD beaktar när överträdelsens allvar ska bedömas är till att börja med att Europadomstolen vid överträdelser av artikel 8 ibland funnit det tillräckligt att fastslå att en överträdelse skett utan att döma ut skadestånd. HD beaktar också att de negativa känslor som drabbat familjen inte helt kunde tillskrivas läkarundersökningarna (utan andra led i det ingripande som skedde), att polisen i vart fall samrådde och samarbetade med socialtjänsten och att läkarundersökningar i detta fall hade kunnat beviljas på laglig väg.
Avslutningsvis förklarar HD också att man beaktat svensk praxis angående kränkningsersättning i andra fall, utan att närmare gå in på vilka fall man jämför med.
Skillnaden i ersättningsnivå mot den tidigare domen kan alltså i huvudsak förklaras med att HD ser mindre allvarligt på den senare överträdelsen än den förra, vilket är ett fullt rimligt ställningstagande.
Enligt DO:s uppfattning är det också på detta sätt som praxis avseende ersättningsnivåerna borde få tillåtas att fortsätta utvecklas. I de fall ersättning för ”annan skada” ska utdömas fortsättningsvis bör utgångspunkten vara Europadomstolens relevanta avgöranden, men vid avsaknad av sådan praxis kan de principer och ersättningsnivåer som HD börjat slå fast tillämpas. Om framtida överträdelser är allvarligare än de båda fall som tidigare behandlats, bör också ersättningsnivåerna som huvudregel vara högre och tvärtom.
Utredningens förslag till lagreglering kan vid en första anblick framstå som rimlig. Förslaget är att ett nytt tredje stycke införs i bestämmelsen om beräkning av kränkningsersättning i 5 kap. 6 § SkL. I likhet med vad som gäller vid utdömande av ersättning för kränkning på grund av brott ska ersättningen bestämmas efter skälighet. Vidare ska hänsyn tas till ”överträdelsens art” och ”omständigheterna i övrigt”. Även dessa uttryck är hämtande från bestämmelsen om kränkningsersättning. Europadomstolens praxis om skälig gottgörelse i artikel 41 utgör en av de ”omständigheter” som bör beaktas vid bedömningen.
Den invändning DO har mot utredningens förslag och resonemang i dessa delar är att det föreslås att utgångspunkten inte längre ska vara den som HD tidigare funnit naturlig, det vill säga Europadomstolens praxis. Istället föreslår utredningen att ersättningen ska bestämmas med utgångspunkt i samma principer och ersättningsnivåer som tillämpas i Sverige vid kränkningsersättning på grund av brott (bet. s. 413). Dessa ersättningsnivåer är normalt betydligt lägre än vad både Europadomstolen och HD dömt ut vid konventionsöverträdelser.
Placeringen av den föreslagna bestämmelsen och ordalydelsen är avsedd att markera samhörigheten mellan de båda ersättningarna. I flertalet fall bör det enligt utredningen inte komma ifråga att döma ut högre ersättning för en konventionsöverträdelse än vad som brukar dömas ut som kränkningsersättning i jämförbara brottmål. Utredningen konstaterar att en grov misshandel normalt ger mellan 20 000 kronor och 60 000 kronor i ersättning, en fullbordad våldtäkt 75 000 kronor och ett mordförsök 100 000 kronor.
Ersättning med sådana belopp som vid våldtäkt och misshandel bör enligt utredningen förbehållas särskilt ingripande konventionskränkningar med omfattande eller djupgående konsekvenser för den enskilde och hans eller hennes välbefinnande och inte dömas ut annat än i rena undantagsfall. Några exempel ges inte men det går väl att tänka sig att en överträdelse i form av ett otillåtet utlämnande till ett land där en person utsätts för tortyr skulle kunna vara ett sådant undantagsfall.
En oskäligt lång väntan på en rättegång, som det var fråga om i det fall där HD dömde ut 100 000 kronor, kan rimligen inte jämföras med ett mordförsök, en grov våldtäkt eller ens en grov misshandel. Utredningens förslag kommer därför rimligen innebära att ersättningsnivån i liknande fall blir väsentligt lägre fortsättningsvis.
Anledningen till att utredningen anser sig kunna lämna ett förslag med denna innebörd är att Europadomstolen vid bedömning av effektiviteten i de nationella rättsmedlen enligt artikel 13 haft en mycket överseende inställning till länder som visserligen inte har ersättningsnivåer i nivå med domstolens praxis, men som i vart fall inrättat nationella rättsmedel för att hantera konventionsöverträdelser. Utredningen konstaterar att domstolen vid prövningen enligt artikel 13 accepterar ersättningsnivån i de nationella systemen, så länge denna inte är ”löjeväckande låg”. Domstolens praxis ger enligt utredningen stöd för att ersättningsnivåer på 45 % av Europadomstolens nivåer har accepterats utan att domstolen ansett att rättsmedlet brutit mot effektivitetskravet i artikel 13. Utredningen argumenterar också för att det bör vara möjligt att gå ännu lägre än så i vissa fall.
Utredningen anser alltså att de förhållandevis låga ersättningsnivåer som tillämpas vid ersättning på grund av brott bör vara vägledande för bedömningen av ersättningen vid överträdelser av statens åtaganden enligt Europakonventionen. Utredningen betonar dock att de ovan nämnda miniminivåerna ska respekteras så att Sverige inte bryter mot artikel 13. Detta utgör också den största skillnaden mot HD:s inställning som redogjorts för ovan. Medan även HD gör jämförelser med och tar hänsyn till Europadomstolens praxis enligt artikel 41 så tar utredningens förslag i praktiken bara hänsyn till Europadomstolens praxis avseende artikel 13. DO anser att det är viktigt att Sverige har respekt för de ersättningsnivåer som Europadomstolen funnit skäliga i jämförbara fall, eftersom det är fråga om kränkningar av mänskliga rättigheter. Den främsta anledningen till att Europadomstolen öppnat upp för lägre ersättningsnivåer utan att detta bryter mot artikel 13 är domstolens arbetsbelastning. Detta är inte en situation som Sverige bör utnyttja.
Det andra argument som utredningen anför för att inte ersätta kränkningar vid konventionsöverträdelser med högre belopp än vad som utgår vid brott är att reglerna vid en jämförelse kan uppfattas som svårförståeliga och ologiska av allmänheten. Detta befarar man kan medföra en minskad acceptans för systemet i dess helhet.
Det är samma argument som HD tidigare anfört för att inte döma ut reellt avskräckande ersättningsnivåer vid överträdelser av den nationella diskrimineringslagstiftningen, trots Sveriges skyldigheter i detta avseende enligt de EU-direktiv den svenska lagstiftningen syftar att genomföra.
DO är övertygad om att denna oro i båda fall är betydligt överdriven. Vikten av att Sverige tar statens överträdelser av mänskliga rättigheter på allvar måste i vart fall väga betydligt tyngre.
Om lagstiftaren trots allt delar utredningens oro för denna typ av jämförelser så finns det större skäl att vara orolig för andra skillnader som ett förverkligande av utredningens förslag skulle skapa. Förslaget kommer nämligen att skapa en skillnad i ersättningsnivåer vid överträdelser av diskrimineringslagens förbud jämfört med diskrimineringsförbuden i konventionens artikel 14.
Genom diskrimineringslagens införande och den nya sanktionen diskrimineringsersättning har nämligen lagstiftaren klippt banden med kränkningsersättningen i brottmål. Anledningen till detta är att sådana band har resulterat i allt för låga ersättningsnivåer i förhållande till Sveriges internationella åtaganden och lagstiftarens syn på behovet av högre ersättningsnivåer vid diskriminering.
Att nu skapa sådana band, bl.a. vid överträdelser av diskrimineringsförbuden i konventionen kommer alltså innebära att i de fall diskriminering ersätts enligt konventionen kommer ersättningen att bli väsentligt lägre än i de fall diskriminering ersätts enligt diskrimineringslagen.
DO har inget färdigt förslag på hur den aktuella bestämmelsen istället bör utformas för att bättre överensstämma med de principer som DO förespråkar. Det bör dock vara lämpligt att låta bestämmelsen utgöra en egen paragraf i skadeståndslagen för att markera skillnaden mot ersättningen i brottmål. En hänvisning till relevant praxis från Europadomstolen avseende artikel 41 bör också ske på lämpligt sätt. Därutöver kan i enlighet med utredningens förslag anges att skälig hänsyn ska tas till överträdelsens art och omständigheterna i övrigt.
Utredningen har i sin beskrivning av andra typer av ekonomisk gottgörelse redogjort för diskrimineringslagen (bet. s. 235 f). Redogörelsen för bevisbörderegeln i diskrimineringslagen är dock inte helt korrekt.
Det konstateras inledningsvis helt riktigt att den som påstår att diskriminering skett ska visa omständigheter som ger anledning anta att han eller hon har utsatts för diskriminering och att framgång i detta avseende skapar en presumtion för diskriminering.
Denna presumtion kan enligt utredningens redogörelse motbevisas genom att svaranden visar omständigheter som ger stöd för att missgynnandet haft andra orsaker än en diskrimineringsgrund, d.v.s. ett lågt beviskrav.
Enligt 6 kap. 3 § diskrimineringslagen har dock svaranden att visa att diskriminering inte förekommit när en presumtion väl etablerats. Svarandens beviskrav är alltså betydligt högre än vad som påstås i betänkandet.
Utredningens skrivningar i denna del är med all sannolikhet bara ett resultat av en felskrivning som är förståelig mot bakgrund av att utredningen relativt flyktigt behandlar diskrimineringslagstiftningen. Eftersom bl.a. DO påstått att särskilt Arbetsdomstolen i vissa fall tillämpat just ett sådant lågt beviskrav för svaranden finns det ändå anledning för DO att påpeka detta.
Beslut i detta ärende har fattats av Håkan Sandesjö efter utredning och förslag från Anders Wilhelmsson.
Håkan Sandesjöt.f. Diskrimineringsombudsman
Anders Wilhelmssonvik. Chefsjurist