2011-03-10Ärende Led 2011/14, Handling 2
RegeringenSocialdepartementet103 33 Stockholm
Diskrimineringsombudsmannen (DO) har med utgångspunkt i myndighetens uppdrag valt att fokusera på grönbokens fjärde avsnitt, STRATEGISK ANVÄNDNING AV OFFENTLIG UPPHANDLING SOM SVAR PÅ NYA UTMANINGAR.
DO och de tidigare ombudsmännen, DO, HomO, HO och JämO har, i olika sammanhang, försökt driva på för att upphandlingsregler och upphandlande myndigheter ska utnyttja upphandling som instrument för att på olika sätt främja jämställdhet, motverka diskriminering och slå vakt om de mänskliga rättigheterna.
Syftet har varit att i Sverige, inom EU och globalt med hjälp av i första hand kontraktsvillkor och sanktioner knutna till brott mot kontraktsvillkor få leverantörer att följa de regler som finns till skydd för de mänskliga rättigheterna i de länder leverantörerna verkar.
DO:s svar är inriktat på att försöka belysa hur sociala förhållanden inom ramen för de politiska målen ska kunna främjas. DO:s erfarenhet, både nationellt och inom EU:s ram, är att det snarare är okunskap och överdriven försiktighet än ovilja från upphandlarnas sida som gjort att de så sällan ställer sociala krav. Erfarenheten bygger på kontakter med olika upphandlande myndigheter och olika upphandlare, liksom på vår medverkan i seminarier och konferenser kring upphandling.
En annan bidragande orsak är innebörden av ickediskriminering i upphandlingsreglerna. Eftersom den som upphandlar inte får diskriminera olika anbudsgivare genom att ställa olika krav på dem upplever många att det är svårt formulera krav som ska främja likabehandling och motverka diskriminering av anbudsgivarnas anställda. Fokus ligger på att se till att anbudsgivarna likabehandlas.
DO avstår, mot bakgrund av vårt uppdrag, från att svara på frågorna i avsnitt 1 – 3 och i avsnitt 5 - 6. DO besvarar i avsnitt 4 de frågor där vi bedömer att vi har kunskaper eller erfarenheter som kan bidra till utvecklingen av upphandlingsreglerna eller där frågorna på ett konkret sätt rör diskriminering eller likabehandling ur ett MR-perspektiv. DO för också under avsnitt 6 ett resonemang om att inte utestänga tredjeland från EU:s inre marknad.
62. DO ser inte att artikel 23 ställer upp sådana hinder att andra politiska mål inte kan beaktas.
64. Nej, se föregående avsnitt, Grönboken avsnitt 4.
65. Ja, sådana ”öppna förfaranden” ger både den som upphandlar och den som lämnar anbud möjlighet till klargöranden.
67. Nej
68. DO bedömer att möjligheterna att ta sociala hänsyn finns redan med nuvarande regler. DO kan inte utesluta att de skulle öka om förhandlat förfarande används som huvudregel. Men DO:s uppfattning är att en ökad kunskap hos upphandlare och en tydligare bild av vad som är tillåtet är ett tillräckligt första steg för att kunna ta sociala hänsyn.
69. DO har uppfattat att några regioner och kommuner i Sverige ställt sådana krav och att det lett till att man uppnått större social delaktighet. Ett sådant exempel är en större byggupphandling i Botkyrka kommun där en social klausul användes. Kravet var att ett antal traineeplatser skulle erbjudas arbetslösa ungdomar.
70.1.2. DO anser att utrymmet finns redan idag.
70.1.3. Ett sådant kriterium kan vara att anbudslämnare ska följa i sitt hemland gällande lagar, framför allt inom det sociala området. En sådan regel som då skulle kunna tillämpas på företag i Sverige är att genomföra aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen. Motsvarande krav skulle då inte gälla i andra länder med en svagare lagstiftning på detta område.
71. Nej
72. Nej, DO bedömer att okunskap om reglerna är den största anledningen till att krav beträffande sociala kriterier inte ställs.
74. DO instämmer.
75. DO och flera kommuner i Sverige tillämpar idag antidiskrimineringsklausuler vilka DO bedömer har varit till nytta för att ta hänsyn till och främja sociala förhållanden. DO:s klausul som myndigheten tillämpar i upphandling och vid inköp bifogas.
76. DO bedömer att det skulle påskynda och underlätta införandet av sociala klausuler. DO anser att sådana kan bidra positivt både till anställnings- och arbetsvillkor såväl inom som utom EU.
78. Genom att myndigheter som stödjer upphandlare inrättas på EU- och nationell nivå. DO har i sitt remissvar på Statskontorets rapport En ny upphandlingsmyndighet (2010:23) gett sin syn på vad en sådan svensk myndighet borde ha för uppdrag.
79. De ombudsmannamyndigheter som nu bildar DO har ställt sådana krav. DO har fortfarande den uppfattningen. Grunden för argumentationen är de svårigheter som upphandlare idag upplever när det gäller att avgränsa kontraktsföremålet från anbudsgivarens övriga verksamhet, liksom från historiska fakta som skulle tala för att inte anta anbud från en viss anbudsgivare.
80. DO har svårt för att se något sådant behov.
81. De nationella reglerna, till exempel i diskrimineringslagen, innebär vissa lättnader för mindre företag. De är enligt DO:s uppfattning tillräckliga för att uppnå konkurrensneutralitet.
82. När förfrågningsunderlaget utformas. Det är viktigt att det sker så tidigt som möjligt i upphandlingen för att ge lika förutsättningar för alla anbudsgivare. DO är inte främmande för att en upphandlande myndighet skulle kunna offentligöra en sådan regel som allmängiltig vid all sin upphandling.
82.4. Ja, men sådana klausuler ställer krav på stor konsekvens och noggrannhet för att inte leda till diskriminering. DO:s uppfattning är att den enklaste vägen att nå framgång med sociala kriterier är att av var och en som vill lämna anbud, kräva att man visar att man lever upp till de lagar som gäller i anbudsgivarens hemland.
83 – 90. Området ligger inte inom DO:s expertis Särskilda kunskaper på detta område har Handisam. Men DO vill ändå framhålla att det inom detta område kan finnas goda möjligheter att ställa långtgående krav på tillgänglighetsanpassning. Dessa kan med fördel utformas som tekniska specifikationer.
Avslutningsvis vill DO påpeka att utestängning av leverantörer från tredje land innebär en omotiverad särbehandling. Sannolikt innebär de möjligheter att ställa krav på leverantörer från tredje land som finns vid upphandling att MR-frågor och sociala villkor utvecklas positivt om leverantörerna får möjlighet att lämna anbud och leverera till uppdragsgivare inom EU.
DO menar därför att tredjelandsföretag ska ha samma möjligheter att konkurrera om uppdrag som företag inom EU.
Beslut i detta ärende har fattats av tf Diskrimineringsombudsmannen Håkan Sandesjö i närvaro av enhetschefen Torbjörn Andersson och verksjuristen Anders Bergstrand, föredragande.
Håkan SandesjöTf Diskrimineringsombudsman
Anders BergstrandVerksjurist