Nya regler om upphandling

Diarienummer LED 2014/266

Remissvar på Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51, 1 oktober 2014

Sammanfattning

Diskrimineringsombudsmannen (DO) stödjer i stort de författningsförslag och omarbetningar som föreslås.

DO ser i stort positivt på de förtydliganden som görs avseende sociala hänsyn, men vill påpeka att ytterligare arbete kan göras. DO välkomnar även införandet av möjligheten att reservera deltagandet i upphandlingar, men ser det som önskvärt med vissa ytterligare förtydliganden för att inte reglerna ska bli för otydliga.

DO välkomnar vidare att det i de nya bestämmelserna om upphandling införs en skyldighet att ta hänsyn till tillgängligheten för alla oavsett funktionsförmåga. Att tillgänglighet är en viktig fråga framgår inte minst utav att bristande tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning kommer att införas som en ny form av diskriminering i diskrimineringslagen (2008:567) från och med den 1 januari 2015.

DO ser dock att det vore önskvärt med ytterligare förtydliganden avseende bland annat 19 kap. 26 § i förslaget till lag om offentlig upphandling samt möjligheterna till avslutande av kontrakt.

Generellt

DO stödjer i stort de författningsförslag och omarbetningar som föreslås i promemorian (Ds 2014:25) samt i delbetänkandet av Genomförandeutredningen (SOU 2014:51). Eftersom DO faller under rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling är yttrandet utformat med utgångspunkt i detta direktiv. I de delar som samma reglering även föreslås i rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster avser nedan kommentarer även detta direktiv.

Kommentarer avseende Ds 2014:25

När det som upphandlas ska användas av fysiska personer

DO välkomnar att det i de nya bestämmelserna om upphandling införs en skyldighet att ta hänsyn till tillgängligheten för alla oavsett funktionsförmåga. Samhället måste planeras och utformas så att det blir tillgängligt för alla. Ett otillgängligt samhälle försvårar och till och med omöjliggör för personer med funktionsnedsättning att delta i olika delar av samhället. Delaktighet i samhällslivet är en mänsklig rättighet oavsett vilken funktionsförmåga en person har.

Kravet på undertecknande eller elektronisk signatur i definitionen av kontrakt tas bort

I promemorian föreslås att kravet på undertecknande av avtal tas bort ifrån definitionen av kontrakt. Precis som promemorian säger kan avtal även ingås på annat sätt. Tidpunkten för påskrift av avtal har dock stor betydelse vid överklaganden till andra och högsta instans. Eftersom möjligheten att begära överprövning faller när avtal har tecknats är det av stor vikt att veta vid vilken tidpunkt detta har skett. I dessa sammanhang har påskriften av avtalet haft en avgörande betydelse. Eftersom förslaget inte innehåller något krav på att det av upphandlingsdokumenten ska framgå när ett avtal ska anses vara tecknat kan bedömningen om avtal har ingåtts eller inte bli tidskrävande och komplicerad.

En uttrycklig reglering av ansvarsfrågan

DO välkomnar den uttryckliga regleringen av ansvaret för fullgörandet av skyldigheter i de nya lagarna vid användandet av inköpscentraler. DO tolkar regleringen på så sätt att i de fall myndigheten gör ett avrop från ett ramavtal som en inköpscentral har upphandlat i funktionen som mellanhand kan avropet inte begäras överprövat i de i ramavtalet redan fastställda delarna utan endast i de delar som myndigheten själv väljer att formulera i avropet.

Kommentarer avseende SOU 2014:51

Sociala hänsyn och upphandling som ett instrument för att främja lika rättigheter och möjligheter

DO har tidigare i olika sammanhang verkat för att upphandlingsregler och upphandlande myndigheter ska använda upphandling som ett instrument för att på olika sätt främja lika rättigheter och möjligheter.

Mot denna bakgrund välkomnar DO de förtydliganden som görs vad gäller bland annat kontraktskrav och tilldelningskriterier utifrån sociala hänsyn. DO ser det som en positiv utveckling men vill i sammanhanget lyfta fram vikten av att arbetet kring dessa frågor fortsätter framgent.

DO hänvisar i denna del till tidigare yttrande gällande offentlig upphandling där framför allt sociala hänsyn har behandlats, se nedan under rubriken "Tidigare yttrande avseende offentlig upphandling".

När det gäller införandet av artikel 18.2 i 2014/24/EU i den nya lagen vill DO dock lyfta fram följande. Artikel 18.2 i 2014/24/EU reglerar medlemsstatens skyldighet att se till att ekonomiska aktörer fullföljer offentliga kontrakt i enlighet med vissa krav. I förslaget till uppbyggnad av den nya lagen har dessa regler förts in i ett sammanhang som fokuserar på de upphandlande myndigheterna och deras möjligheter att beakta sociala hänsyn och eventuellt vidta vissa åtgärder. DO vill uppmärksamma att den sammantagna bilden av ordalydelsen i 4 kap. 3 § och 4 § kan ge intrycket att kraven på sociala hänsyn är frivilliga. Referenser i lagtexten till de instrument som omnämns i bilaga X saknas också. Därtill nämns ILO-konventionerna endast summariskt i promemorian. DO förespråkar att förtydliganden görs i denna del.

Reserverade kontrakt

Att underlätta socialt ansvarsfull upphandling kan ha ett stort samhällsvärde. Utredningens förslag att införa bestämmelser om reserverade kontrakt är ett ytterligare sätt för att använda upphandling som ett instrument för att främja lika rättigheter och möjligheter vilket DO välkomnar. Eftersom förslaget innebär en möjlighet att vända sig till leverantörer vars syfte är att integrera personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer om vissa kriterier är uppfyllda är det av vikt att det finns en tydlighet för användandet. Detta särskilt mot bakgrund av den komplexitet som finns på området och effekterna som tillämpningssvårigheter kan leda till.

Otydlighet föreligger till exempel gällande definitionen av missgynnade personer, såsom arbetslösa och missgynnade minoriteter. Denna otydlighet kan leda till en försiktighet att använda sig av möjligheten att reservera deltagandet i en upphandling i enlighet med de nya reglerna. Med anledning härav förespråkar DO att ytterligare förtydliganden görs i denna del.

Uppdelning av kontrakt

Att underlätta deltagande för små och medelstora företag genom uppdelning av kontrakt i separata delar är ett tillvägagångssätt som redan tillämpas. Att i samtliga fall, där en delning inte sker, kräva en motivering till varför så inte sker trots att något krav på uppdelning inte föreligger kan dock ses som ytterligare ett moment i ett redan komplicerat upphandlingsförfarande.

Ändrad terminologi avseende tilldelningskriterier

Angående den ändrade terminologin vid tilldelning av kontrakt vill DO lyfta fram att begreppet "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" är starkt inarbetat i sin nuvarande tillämpning. Även om förståelse finns för att ha en terminologi som överensstämmer med direktivet får det anses olyckligt att ett inarbetat begrepp byter innebörd. Vid införandet av de nya reglerna är det således av största vikt att den nya innebörden klart framgår.

Dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar

Nuvarande lydelse (15 kap. 18 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling):

"En upphandlande myndighet ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Lag (2014:474)."

Utredningens förslag (139 § i utredningen 19 kap. 26 § i förslaget):

"En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden."

Första stycket gäller inte om upphandlingens värde överstiger 100 000 kr.

DO tolkar skrivningen i förslaget som att ett dokumentationskrav införs för upphandlingar som inte överstiger 100 000 kr, det vill säga upphandlingar upp till 100 000 kr. Om så inte är fallet anser DO att det föreligger en otydlighet i den nya skrivningen.

Avslutande av kontrakt

DO ser positivt på den reglering av avslutande av kontrakt som föreslås. Regleringen väcker dock frågor kring om dessa grunder måste skrivas in i kontraktet för att gälla eller om kan de tillämpas även i de fall de inte uttryckligen tagits in i kontraktet. Om så är fallet vore det önskvärt med ett förtydligande i denna del samt hur avslutningsgrunderna förhåller sig till civilrätten, till exempel skadeståndsrätten.

Tidigare yttranden avseende offentlig upphandling

  • Yttrande över Statskontorets rapport "En ny upphandlingsmyndighet" SOU 2010:23.
  • Yttrande över "Grönbok om en modernisering av EU:s politik för en offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad".
  • Yttrande över "På jakt efter den goda affären - analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen" (SOU 2011:73).
  • Yttrande över "Upphandlingsstödets framtid" (SOU 2012:32).
  • Yttrande över "Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling" (SOU 2013:12

Beslut i detta ärende har fattats av diskrimineringsombudsmannen Agneta Broberg efter utredning och förslag från verksjuristen Amelie Julin, utredaren Sara Stenberg samt utredaren Caroline Mitt-Holm. I den slutliga handläggningen har också chefen för DO-kansliet Jenny Olausson samt chefen för Administrativa enheten Nanna Sörling deltagit.

Agneta Broberg
Diskrimineringsombudsman

Amelie Julin
Verksjurist