Genomförande av det omarbetade skyddsgrundsdirektivet

Diarienummer LED 2013/305

Remissvar på Ds 2013:72, 15 januari 2014

Diskrimineringsombudsmannen (DO) avger följande yttrande över ovanstående promemoria.

Enligt artikel 10.1 d) i det omarbetade skyddsgrundsdirektivet ska vid bedömningen av om en person ska tillhöra en viss samhällsgrupp eller när ett karaktäristiskt drag hos en sådan grupp ska fastställas tas vederbörlig hänsyn till könsrelaterade aspekter, inbegripet könsidentitet.

I denna del anges i promemorian att direktivets bestämmelse uppfylls av gällande rätt varför några författningsåtgärder inte är erforderliga. Särskilt såvitt gäller könsidentitet hänvisas därvid till att med begreppet kön avses i 4 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716) förutom biologiskt kön även s.k. socialt kön, med vilket avses kulturellt bestämda, stereotypa föreställningar om hur män och kvinnor ska bete sig.

Således omfattar, vid tillämpning av utlänningslagens flyktingdefinition, begreppet kön "sådana förhållningssätt till könsidentiteten som avviker från vad som i ett samhälle anses vara normen för det födelseregistrerade könet och som förekommer bland s.k. transpersoner, till exempel transvestism" .

Medan DO saknar anledning att ifrågasätta bedömningen att svensk rätt på denna punkt uppfyller det omarbetade skyddsgrundsdirektivets krav, framstår det från mer allmänna utgångspunkter som tveksamt om den valda lagtekniska lösningen (som kan sägas innebära att inom ramen för den svenska flyktingsrättsliga regleringen låta begreppet kön omfatta även könsidentitet och könsuttryck) är den mest ändamålsenliga.

Ett nära till hands liggande alternativ vore istället att i 4 kap. 1 § utlänningslagen uttryckligen ange att begreppet tillhörighet till viss samhällsgrupp, utöver kön och sexuell läggning, även inrymmer könsidentitet och könsuttryck. En sådan förändring skulle ha fördelen att tydligare ange vad som redan gäller, nämligen att förföljelse som grundar sig på könsidentitet och könsuttryck enligt svensk rätt kan ligga till grund för flyktingskap. Att låta detta principiellt och praktiskt mycket betydelsefulla förhållande klart komma till uttryck redan genom utlänningslagens lydelse ter sig enligt Ombudsmannens mening önskvärt.

Härutöver kan skäl av rättsystematisk natur anföras för en sådan förändring. Det kan alltså konstateras att utlänningslagens terminologi i nu aktuellt avseende i och med diskrimineringslagens (2008:567) ikraftträdande kommit att skilja sig från begreppsbildningen på diskrimineringsrättens område.

Sistnämnda lag förbjuder diskriminering som har samband med sju olika s.k. diskrimineringsgrunder, däribland kön och könsöverskridande identitet eller uttryck. Enligt 1 kap. 5 § diskrimineringslagen avses med kön "att någon är kvinna eller man". Även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön.

I samma lagrum anges att med könsöverskridande identitet eller ursprung avses "att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön". I motsats till vad som sedan år 2005 gäller i flyktingsrättsliga sammanhang har lagstiftaren alltså i diskrimineringslagen valt att särskilja begreppen kön och könsidentitet och könsuttryck (uttryckt som könsöverskridande identitet eller uttryck, se nedan).

I den proposition som låg till grund för lagens antagande förklarade regeringen att s.k. transpersoner borde omfattas av lagens skydd mot diskriminering, men att vidga begreppet "kön" inte skulle bidra till ökad klarhet utan snarare skapa osäkerhet i tillämpningen av reglerna. Bland annat av detta skäl ansåg regeringen således att fanns skäl att inte föra samman de som omfattades av den nya diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck med diskrimineringsgrunden kön (prop. 2007/08:95 s. 115).

Det är naturligtvis fullt möjligt att låta näraliggande, eller identiska, begrepp ha olika innebörd inom olika rättsområden. I avsaknad av särskilda skäl som talar för en avvikande begreppsbestämning inom ett visst område, bör emellertid en allmän strävan rimligen vara att i svensk rätt upprätthålla en hög grad av terminologisk enhetlighet.

Enligt Ombudsmannens mening bör därför frågan om en eventuell ändring av utlänningslagen i nu aktuellt avseende, i syfte också att åstadkomma en bättre överensstämmelse mellan utlänningslagstiftningen och diskrimineringsrätten på denna punkt, göras till föremål för närmare överväganden i ärendets fortsatta beredning.

I detta sammanhang bör emellertid framhållas att kritik har riktats mot det genom diskrimineringslagen införda begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck, och föreslagits att detta bör ersättas med begreppet könsidentitet eller könsuttryck (se SOU 2010:7 s. 147 ff.).

Det är enligt Diskrimineringsombudsmannens mening angeläget att de på detta sätt framförda synpunkterna, i vilka DO i allt väsentligt kan instämma, beaktas i det fortsatta lagstiftningsarbetet.   Med utgångspunkt från sitt uppdrag och verksamhetsområde har Diskrimineringsombudsmannen i övrigt inga synpunkter på promemorians innehåll.
Beslut i detta ärende har fattats av Diskrimineringsombudsmannen Agneta Broberg efter utredning och förslag från Mattias Falk.

Agneta Broberg
Diskrimineringsombudsman

Mattias Falk
Internationell sekreterare