Rättsliga missförstånd bakom SSR:s kritik

Replik

Replik publicerad i Arbetet.se 27 mars 2019

Akademikerförbundet SSR:s ordförande Heike Erkers och förhandlingschef Markus Furuberg skriver att DO:s tillsyn är tandlös, och ifrågasätter om myndighetens arbetsmetod är rättssäker. Men det är just rättssäkerhet och legalitet som ligger till grund för hur DO bedriver tillsyn, en uppgift som för övrigt är fastställd i lag. Något som dock inte står i lagen är att DO ska gå till domstol.

Ett vanligt missförstånd är att DO:s huvuduppgift är att driva ärenden i domstol. DO har en möjlighet att driva ärenden i domstol, men det är enligt lagen just en möjlighet och inte en skyldighet. Frågan togs bland annat upp i utredningen "Ett bättre skydd mot diskriminering" (SOU 2016:87), där utredaren bekräftade DO:s syn att möjligheten ska förbehållas mål av principiellt intresse. Ett exempel på ett sådant mål är det mål om etnisk profilering där Högsta domstolen nyligen beslutat inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

DO:s huvudsakliga uppdrag är i stället att arbeta för ett samhälle fritt från diskriminering. Det är den primära rättigheten att inte diskrimineras som ska skyddas, och det görs bäst genom en kombination av åtgärder varav ett främjande och förebyggande arbete är centralt. Det är mer effektivt att förmå arbetsgivare att inte diskriminera vid rekrytering än att i efterhand söka ersättning för enskilda i domstol, en process som kan ta flera år och ofta har osäker utgång.

Att DO ska bedriva tillsyn är inte något som DO har hittat på. Det är fastställt i diskrimineringslagen. Där står det att tillsynen ska vara en självständig granskning i syfte att kontrollera om den som granskas lever upp till lagens krav. Där står också att DO i första hand ska förmå den som omfattas av lagen att frivilligt följa den.

Ett annat missförstånd är att DO inte skulle kunna avsluta sina tillsynsärenden med ett tillsynsbeslut. Det följer av grundläggande förvaltningsrätt att en myndighet skiljer sig från sina ärenden genom beslut. Det är också en självklarhet att DO i ett sådant beslut kan redovisa sin bedömning om tillsynsobjektet lever upp till lagens krav. Annars blir det ju svårt att "frivilligt följa lagen".

Det finns dock begränsningar i vad en tillsynsmyndighet kan uttala sig om. Avseende tillsynen av lönekartläggningar är det viktigt att poängtera att DO av lagstiftaren inte har givits någon föreskriftsrätt. Det saknas alltså författningsstöd för att i tillsynen vid vite kräva att en lönekartläggning ska se ut på ett visst sätt (så länge det kan sägas vara en lönekartläggning i lagens mening) vilket artikelförfattarna synes tro. I det avseendet sätter legalitetsprincipen gränser för DO:s handlingsutrymme.

Artikelförfattarna har dock rätt i att det saknas en effektiv sanktionsordning vid överträdelser av diskrimineringslagen. Denna brist har DO påtalat för regeringen, senast i sitt remissvar över nämnda utredning.

Agneta Broberg
diskrimineringsombudsman