Skrivelse till regeringen om bristen av ett barnperspektivet i diskrimineringslagen

Skrivelse till regeringen

Nyhet publicerad 22 juni 2015

En av Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppgifter är att ha tillsyn över utbildningsanordnare skyldigheter i fråga om trakasserier och sexuella trakasserier mellan barn. I det här sammanhanget har DO uppmärksammat att myndighetens tillämpning av bestämmelsen om trakasserier enligt diskrimineringslagen kan få som effekt att barn behandlas olämpligt utifrån syftet med lagen eller att de hamnar i en situation som riskerar att strida mot barnkonventionen. DO anser det angeläget att diskriminering inom utbildningsområdet motverkas, men de rättsliga åtgärderna som vidtas får i sig inte riskera att kränka barns värdighet.

Mot denna bakgrund framställer DO följande.

Begäran

Diskrimineringsombudsmannen (DO) föreslår att regeringen tillsätter en utredning med uppdrag att se över diskrimineringslagens (2008:567) reglering rörande trakasserier och sexuella trakasserier ur ett barnperspektiv. Utredningen bör också undersöka om den nuvarande ordningen framstår som ändamålsenlig i ljuset av intresset att tillförsäkra barn en snabb och effektiv hjälp såvitt avser pågående kränkningar. Utredningen bör i det sammanhanget få i uppdrag att särskilt överväga om lokala barn- och elevombud ska inrättas.

Utredningen bör slutligen få i uppdrag att överväga konsekvenserna i tillsynshänseende om diskrimineringslagen inte bedöms lämplig som verktyg för att komma till rätta med kränkningar mellan barn. I den delen bör även beaktas de problem i tillämpning och tillsyn som nuvarande ordning medför där kränkningar mellan barn regleras både i diskrimineringslagen och skollagen (2010:800) och där tillsynen såvitt avser skolornas och förskolornas utrednings- och åtgärdsskyldighet därför delas mellan DO och Skolinspektionen.

Bakgrund

Av 2 kap. 7 § diskrimineringslagen, DL, följer att utbildningsanordnare är skyldiga att utreda eventuella trakasserier mot barn och vid behov vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden. Denna så kallade utrednings- och åtgärdsskyldighet inträder när ett barn anser sig i samband med utbildningsanordnarens verksamhet ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier.

Med trakasserier avses enligt 1 kap. 4 § 4 DL ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskriminerings-grunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Med sexuella trakasserier avses enligt 1 kap 4 § 5 DL ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. För att ett uppträdande ska kvalificeras som trakasserier eller sexuella trakasserier krävs vidare, enligt lagens förarbeten, att den som har agerat har haft insikt i att beteendet i fråga har varit kränkande. Kravet på insikt gäller inte vid uppenbara kränkningar (Prop. 2007/08:95 s. 492 ff och SOU 2006:22 del 1 s. 373 och 375).

DO har jämlikt 4 kap. 1 § DL tillsyn över att utbildningsanordnare uppfyller sin utrednings- och åtgärdsskyldighet. Några direkt kopplade sanktioner finns inte. Om det däremot finns ett enskilt barn som har lidit skada av huvudmannens underlåtenhet, har DO dock möjlighet att jämlikt 4 kap. 3 § för barnets räkning som part väcka talan och begära diskrimineringsersättning jämlikt 5 kap. 1 § DL. Av 5 kap. 2 § DL följer att det i fråga om överträdelser av 2 kap. 7 § DL är huvudmannen för utbildningsverksamheten som i ersättningshänseende svarar för överträdelser av bestämmelsen.

För att ett barn i domstol ska anses som skadelidande och ha rätt till diskrimineringsersättning för en överträdelse av 2 kap. 7 §, krävs i praktiken att det visas att barnet faktiskt har utsatts för något som uppfyller kvalifikationerna för trakasserier eller sexuella trakasserier jämlikt 1 kap. 4 § 4 eller 5, att utbildningsanordnaren fått kännedom om trakasserierna samt att det finns ett samband mellan utbildningsanordnarens (härefter skolans) underlåtenhet att vidta skäliga åtgärder och nya trakasserier. Förutom bevisning rörande de kränkningar som påstås måste det också konstateras – eller i vart fall presumeras – att de barn som utpekas som ansvariga för kränkningarna har haft insikt i att deras beteende har kränkt det andra barnets värdighet. En liknande ordning för kränkningar som inte kvalificeras som trakasserier eller sexuella trakasserier jämlikt DL föreskrivs i skollagens (2010:800) bestämmelser om kränkande behandling (6 kap. 3 och 10 §§ skollagen).

DO anser att tillämpningen av lagen riskerar att medföra en kränkning av barns rättigheter i strid med barnkonventionen. DO anser vidare att den nu beskrivna ordningen är olämplig i ljuset av ändamålet att tillförsäkra barn ett effektivt skydd mot kränkningar. Slutligen talar ändamålsskäl för att frågan om barns skydd mot kränkningar i skolan bör regleras i en och samma lagstiftning. Dessa synpunkter kommer kort att utvecklas i det följande.

Trakasseriförbuden ur ett barnrättsperspektiv

Förbuden mot trakasserier är viktiga beståndsdelar i skyddet mot diskriminering vad gäller vuxna, men är problematiska när de ska tillämpas i situationer mellan barn. Detta gäller särskilt i fråga om sexuella trakasserier, som här får exemplifiera problemställningen.

Förbudet mot sexuella trakasserier är formulerat utifrån vuxnas sexualitet och vuxnas syn på sexualitet. Lagen är skriven för situationer som vuxna människor befinner sig i. Den handlar om vuxensexualitet i arbetslivet och vid universitet eller högskolor. Skolor och förskolor omfattas visserligen av lagen, men de särskilda problemställningar som rör barns sexuella handlingar och barnens eventuella insikter i vad de gör har inte i tillräcklig mån analyserats. Det råder i och för sig inget tvivel om att barn kan ha någon form av medvetenhet kring sin sexualitet från förskoleåldern och att de också relativt tidigt är kapabla att förstå att de kränker någon annan. Av detta följer dock inte att det är lämpligt att likställa barns handlingar med vuxnas handlingar på det sätt som diskrimineringslagen förutsätter. Det finns flera skäl till att detta är olämpligt.

För det första är den rättsliga utgångspunkten i andra sammanhang att barn saknar faktisk och rättslig förmåga att ta ansvar för sina sexuella handlingar. Barn under 15 år kan således inte samtycka till sexuella handlingar och inte heller dömas till ansvar. Tillämpningen av förbudet mot sexuella trakasserier syftar förvisso inte till något formellt ansvarsutkrävande av det barn som utpekas som förövare av trakasserierna, men kravet att barnet ska ha insikt såvitt avser det sexuella beteendets kränkande natur, rimmar likväl illa med utgångspunkten att barn inte av samhället ska betraktas som sexuellt medvetna aktörer. I den ordning som nu gäller görs kvalifikationen av en handling som sexuella trakasserier beroende av frågan om det barn, kanske i förskoleåldern, som har kränkt ett annat har haft insikt eller inte. Saken försvåras av att barns förmåga till insikt är individuell och i hög grad beroende av mognad. Det sagda innebär att en skolas eller förskolas utrednings- och åtgärdsskyldighet görs avhängig barnets individuella insikt, något som i sig torde vara svårt att fastställa och ibland till och med olämpligt att utreda. Motsatsvis gäller att det inte krävs några åtgärder i lagens mening om barnet inte har haft någon insikt. Att här presumera att barn har insikt framstår som uteslutet ur ett barnrättsperspektiv. Det kan vidare konstateras att en presumtion som gäller i andra sammanhang är att barnen saknar insikt.

För det andra är det stigmatiserande såväl för det utpekade barnet som för dess familj att barnet anses ha gjort sig skyldig till sexuella trakasserier. Särskilt problematiskt är detta om det sker domskälsvis i en dom, där frågan är om skolans huvudman är skyldig att ersätta det utsatta barnet för den skada som detta barn har lidit genom trakasserierna. Erfarenhetsmässigt väcker domstolsförfaranden rörande trakasserier mellan barn ett stort intresse lokalt, och den sekretess som kan meddelas kring personuppgifterna förhindrar tyvärr inte att barnen identifieras av omgivningen och stämplas som ansvariga för sexuella kränkningar. I de fall där huvudmannen väljer att inte förneka att trakasserierna har förekommit, innebär det att barnet i fråga i domskälen till den bifallande domen anses ha begått handlingarna och därigenom skadat ett annat barn genom ett sexuellt agerande. Någon möjlighet för det utpekade barnet att i sådana situationer komma till tals och ge sin version av det inträffade torde i de flesta fall inte finnas. Detta kan svårligen förenas med barnkonventionens princip om barnets bästa som innebär att myndigheterna i varje enskilt fall ska ge prioritet åt barnets perspektiv, antingen i det enskilda fallet och till det individuella barnet, eller till kollektivet av barn när övergripande beslut eller åtgärder är aktuella. Det betyder att myndigheterna ska ta hänsyn till barns beroende, mognad, rättsliga status och, ofta, avsaknad av en egen röst, "voicelessness" (1). Det framstår i det ljuset som besvärande att den ordning som nu gäller inte alls beaktar det utsatta barnets perspektiv.

För det tredje innebär en utredning och en eventuellt efterföljande domstols-process en betydande påfrestning för samtliga inblandade barn. I de fall skolans huvudman förnekar att trakasserierna har ägt rum eller att skolan har fått kännedom om dem, krävs betydande insatser för att förhöra inblandade barn för att utröna vad som verkligen har skett och eventuellt vilken insikt som har funnits. Dessa utredningar sker av förklarliga skäl i de drabbade och utpekade barnens närhet och kan involvera andra barn som vittnen. DO:s bedömning är att den psykiska påfrestning som en sådan utredning och en eventuell efterföljande domstolsprövning innebär för samtliga inblandade barn, sällan kan försvaras med hänvisning till det drabbade barnets intresse av skadestånd. Även i denna del kan det alltså ifrågasättas om den intresseavvägning som lagstiftningen ger uttryck för är försvarlig i ljuset av barnkonventionens krav att varje barns bästa ska beaktas.

Effektiv hjälp till utsatta barn

Diskrimineringslagen föreskriver idag som enda remedium och sanktion vid en skolas överträdelser av 2 kap 7 § DL en möjlighet för det drabbade barnet att föra en talan om diskrimineringsersättning mot skolans huvudman. Det rör sig alltså om en skadeståndsrättslig konstruktion som aktualiseras först när skolan har brustit i sin utrednings- och åtgärdsskyldighet och trakasserierna har tillåtits fortgå. Det finns ingen anledning att ifrågasätta att barn i en sådan situation i och för sig har ett berättigat intresse av upprättelse. Samtidigt är det tydligt att barnens intresse av skadestånd i efterhand är begränsat i förhållande till deras intresse av snabb hjälp och stöd när kränkningarna pågår. Till saken hör också att det i vissa fall kan ta flera år från en anmälan till en dom om skadestånd.

Ett annat problem med dagens skadeståndsrättsliga konstruktion är att skolans skyldighet att vidta åtgärder bedöms isolerat till vissa händelser och görs beroende av enskilda barns upplevelser och insikt. Skolans utrednings- och åtgärdsskyldighet bör avse förekomsten av kränkningar som sådana oavsett om enskilda barn anger att de upplever sig som kränkta eller inte, och oavsett om de barn som kränker har insikt eller inte. Ordningen är vidare illa avpassad till situationer där problemet är en skolmiljö som präglas av dagliga kränkningar där flera barn är inblandade. Om samtliga barn i en klass kränker varandra, framstår det inte som en adekvat lösning att alla barn ska få skadestånd. Förutom den betydande och mycket kostsamma utredning på individbasis som skulle krävas för att utröna vilka barn som har kränkt vilka och vid vilka tillfällen, är det enligt DO:s bedömning betydligt mer ändamålsenligt om samhällets resurser används för att sätta in det stöd som behövs.

I detta avseende är DO också tveksam till om en statlig myndighet verkligen kan ge det lämpliga stödet. Som Barnombudsmannen tidigare i år har konstaterat i sin rapport "Välkommen till verkligheten – Barn och ungdomar om samhällets stöd vid kränkningar och trakasserier i skolan" behöver barn en oberoende vuxen på plats som kan fungera som ett lokalt ombud för att hitta lösningar som leder till snabba förändringar. På det sättet kan hjälp också ges till ett barn utan att föräldrarna behöver blandas in, vilket ibland är problematiskt i ljuset av kränkningar som rör exempelvis sexuell läggning. Som Barnombudsmannen också nämner i sin rapport, är det ett problem att barns möjlighet till stöd i skolan idag i så hög grad är beroende av att föräldrarna fungerar och tar sitt ansvar.

Dubbel reglering av utrednings- och åtgärdsskyldigheten inte ändamålsenlig

Utöver de skäl som nu har anförts, anser DO att det finns andra tungt vägande skäl till att kränkningar mellan barn inte bör omfattas av diskrimineringslagens trakasseribegrepp. Som har nämnts föreskrivs i 6 kap. 10 § skollagen en med 2 kap 7 § DL likalydande utrednings- och åtgärdsskyldighet avseende kränkande behandling som definitionsmässigt inte inkluderar trakasserier i diskrimineringslagens mening (6 kap. 3 § skollagen). Skiljelinjen i kvalifikationshänseende mellan trakasserier och annan kränkande behandling framstår inte sällan som svår och därtill som mindre relevant såväl för skolan som för det barn som drabbas. Eftersom många kränkningar innehåller moment som både utgör och inte utgör trakasserier uppstår också problem i tillämpningen. Saken försvåras av att det finns två tillsynsmyndigheter, DO och Skolinspektionen, vars kompetens att utöva tillsyn styrs av hur ett kränkande beteende kvalificeras.

DO:s uppfattning är att denna uppdelning såvitt avser lagstiftning och tillsyn inte är ändamålsenlig och att frågan om skolans och förskolans ansvar för kränkningar mellan barn under 18 år bör regleras i skollagen och följaktligen hanteras av Skolinspektionen.

I detta sammanhang bör nämnas att de problem som har påtalats kring bristerna i barnperspektivet vad gäller 2 kap. 7 § DL, även torde gälla 6 kap 10 § skollagen. Det är därför angeläget att en eventuell utredning rörande barnperspektivet i diskrimineringslagen även kommer att omfatta skollagens reglering i relevanta hänseenden.

Agneta Broberg
diskrimineringsombudsman

(1) Se General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1). CRC/C/CG/14 punkterna 37 och 40.