Replik: EU-rätten utgångspunkt för DO:s hållning

Debattartikel publicerad i Lag & avtal 23 oktober 2014

I flera artiklar i olika medier har Lena Svenaeus tillsammans med Eva Schömer framfört kritiska synpunkter på DO:s arbete. Kritik är bra och nödvändigt för framsteg. Men det förutsätter att den är grundad på sakliga förhållanden och sker utifrån sunda rättsliga utgångspunkter.

I sitt senaste inlägg ifrågasätter Svenaeus och Schömer myndighetens arbete på lösa grunder. Det första påståendet är att DO har anfört "besvikelse" över två HD-domar tidigare i år. Som myndighetschef, mångårig jurist och tidigare domare vill jag dock påpeka att en myndighet har rättsliga utgångspunkter för sitt agerande och inte är "besviken" över domar. Svensk rätt är sedan 20 år tillbaka underordnad EU-rätten, och av EU-domstolens praxis framgår tydligt att skadeståndsrättsliga sanktioner för diskriminering ska vara "verkligt avskräckande". Detta krävs för att effektivt avhålla från diskriminering. Mot bakgrund av att de låga belopp som utdömdes i Högsta domstolen uppenbart inte är avskräckande, finns det enligt min mening rättsliga grunder för att ifrågasätta om EU-rättens krav är uppfyllda. Detta innebär förstås inte att den ersättningsordning som nu har etablerats kommer att innebära att för låga ersättningar utdöms i samtliga fall. Mycket talar för att problemet främst gäller den diskriminering som sker i vardagen, där den låga kostnaden för eventuella överträdelser inte gör det motiverat att vidta förebyggande åtgärder. Men det problemet är nog så allvarligt.

En andra kritik har att göra med ett av de båda mål som HD-domarna handlade om och huruvida det var rätt eller fel att driva just detta mål vidare till Högsta domstolen. DO ansåg att det rådde sådan oklarhet kring ersättningens beräkning att det behövdes ett klarläggande från högsta instans. Det aktuella målet kunde på ett utmärkt sätt ge vägledning rörande preventionspåslagets beräkning och det bedömdes vara lämpligt just för att det rörde sig om en stor aktör som ansvarade för kränkningen. I förarbetena angavs nämligen att förhållanden på skadevållarens sida skulle beaktas vid beräkningen. För att ge domstolarna maximalt utrymme att bedöma frågan (inte minst i ljuset av EU-rättens krav på avskräckande belopp) yrkades 100 000 kr. Till saken hör att den person som företräddes av DO inte primärt motiverades av pengar. I likhet med de flesta andra enskilda som DO företräder var det just upprättelseintresset att få kränkningen konstaterad och att förhindra att överträdelsen upprepas som var det viktiga.

Såväl tingsrätt som hovrätt konstaterade för övrigt att det rörde sig om diskriminering, låt vara av lindrigare slag. Hovrätten ansåg att kränkningen motiverade 40 000 kr i diskrimineringsersättning men jämkande ersättningen till 30 000 kr. Just tillämpningen av den nyare och mer restriktivt formulerade jämkningsregeln var ytterligare en stark anledning att söka prövning i Högsta domstolen, något som Svenaeus och Schömer helt bortser från. Vidare var målet särskilt lämpligt eftersom omständigheterna i huvudsak var ostridiga. I sammanhanget kan konstateras att Högsta domstolen delade DO:s bedömning att målet hade ett tydligt prejudikatintresse.

En tredje kritik gäller DO:s urvalskriterier som syftar till att vara ett stöd för att avgöra vilka ärenden som det från ett allmänintresse är lämpligt att utreda. Urvalskriterierna bygger på liknande kriterier som tillämpas av andra myndigheter med ett liknande uppdrag som DO, däribland den amerikanska likabehandlingsmyndigheten som har flera decenniers erfarenhet av processföring på diskrimineringsområdet. Grunden för kriterierna är att det ska vara motiverat ur allmän synpunkt att utreda och driva ett ärende för en enskilds räkning. Att vissa av urvalskriterierna är vagt formulerade (till exempel att flera har drabbats av liknande händelser eller att en anmälan avser en företeelse som riskerar att upprepas) betyder förstås inte att urvalet är skönsmässigt.

Att det kan finnas olika åsikter om vilka ärenden som ska drivas har jag förståelse för. För mig som diskrimineringsombudsman med utgångspunkt i det uppdrag jag har var det angeläget att driva frågan om homosexuella kvinnors likabehandling i vården. Att domstolarna dessutom fann att det var fråga om diskriminering är i mina ögon en viktig framgång – oaktat det låga beloppet.

Agneta Broberg
Diskrimineringsombudsman